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意向书的法学理论和司法审查探讨的论文

意向书的法学理论和司法审查探讨的论文摘要：意向书的法律含义并不明确，法律性质也呈多样化。可能是磋商性文件、预约合同或者本约合同。因此，对其性质与效力的认定也往往成为一些司法案件中的重要争议焦点。本文拟对意向书的概念、法律性质和效力以及意向书审查过程等进行探讨。关键词：意向书；法律效力；司法审查中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）05-0255-01作者简介：杨帅（1987-），吉林人，长春工业大学，研究生在读，研究方向：民商法。一、意向书的概念与性质从我国法律实务来看，意向书可以从广义和狭义两种角度来理解，广义上的意向书存在被认定为合同的可能，而狭义上的意向书则与正式合同严格区分开来。关于意向书法律性质的分歧，主要集中在满足合同成立条件下，使其具有合同效力，从我国立法现状来判断意向书的法律性质，重点在于准确认定当事人真实的意思表示。（一）要约或要约邀请，仅表达一方当事人的交易意愿，如签约意向书、索赔意向书等，此类意向书的签署方只是一方当事人。（二）具有约束力的合同（可以是部分内容有约束力或者有完全的约束力）。具有合同的约束力即意味着该文件名为意向书实为合同，该文件内容确定且当事人具有受拘束的意思，当事人依据合同属性享有合同履行请求权。根据其具体内容划分为预约合同和本约合同，预约合同为“约定订立合同的合同”，与之相对的是为履行该预约合同而订立的本约合同。（三）不具有合同效力的磋商性文件，即狭义的意向书。指在正式合同条款协商、谈判过程中，对已达成一致的事项进行记录的过程性文件。但是当事人作出的“意思表示”中关于是否受法律效力的约束或者受某一具体法律关系的效力的約束并不明确，甚至直接有“该文件不具有约束力”、“将来订立正式合同”等排除合同效力的条款，因此此类文件完全排除合同约束力。二、意向书的法律效力+法律性质的认定直接决定了意向书的法律效力，不同法律性质的意向书产生的法律效力自然不同。如果意向书仅由一方签署，则其只能被认定为要约或者要约邀请，并不产生合同效力。如若意向书被认定为合同，不管是预约合同还是本约合同，都将产生法律约束力。我国司法实践也承认预约的效力，认为除非有特别原因，当事人应当遵循预约的规定而签订本约。狭义的意向书（如磋商性文件）被排除了合同效力，其关于未来合同的实体内容主要是用于对合同协商阶段性进展的记录。虽然记录内容无法约束双方当事人，但是对签订后的生效合同的内容仍然具有一定的作用。另外值得关注的是，在这些文件中可能存在一些直接影响缔约过程，却不在未来合同中反映出的内容（即所谓的程序性条款），仍能会产生一定的法律效力。三、意向书的司法实践在司法实践中如何给意向书法律定性以及确定其法律效力，审查应当分以下三个方面进行。（一）根据当事人的情况判断文件的基本性质，排除要约或要约邀请的情形。如果仅有一方当事人签署文件，则该文件的法律性质可能只是要约或者要约邀请，不存在所谓的磋商性文件，更不可能存在具有约束力的合同或者条款。（二）意向书审查的核心步骤即判断被审查的.文件是否为合同，这部分按照以下程序进行具体审查：首先，审查文件的名称。文件的名称往往起到总领作用，是当事人对文件签订目标的一个基本定性，通常可以反映文件的性质：如果双方当事人将其仅定位为磋商性文件，则标题为“意向书”、“草案”、“框架协议”等名称。相反，如果倾向于将其认定为合同，则以“合同书”、“协议书”、“约定书”等为名称。其次，辅助条款的审查。许多意向书都规定了辅助条款，主要用来对意向书中实体性内容的效力作明确的限制。如出现“需要进一步协商的条款”、“本意向书不产生对任何一方的权利或义务”等条款，则表面双方当事人不希望受到意向书中的有关内容的约束，缺乏法律约束力。再次，实体内容的审查。此处审查主要是关注于意向书中的标的、数量等是否明确，是否满足合同成立的+基本要件。如果当事人对合同构成要件或者某些类型合同的必要条款都含糊不清，则很难认定合同要约、承诺过程已经完成以及合同已经成立。最后，意向书的履行情况与后续合同关联性的审查。如果意向书已具备合同的基本条款，当事人未表示排除其约束力，也再没签订其他正式合同，且一方已履行了该意向书中的部分义务，对方当事人也认可，通常就认定该意向书具有法律效力，已转为正式合同。（三）意向书中程序性条款的审查。该部分主要针对各方当事人所遵守的谈判步骤、排他性磋商、诚信磋商、保密事项等约定进行审查。同时也应当将其效力与正式合同约定，特别是预约合同相区别，比如诚信协商条款只是要求双方为达成合同应作出努力，而不一定要求最终达成合同。当事人如果未履行这些程序性的约定，一般应承担相应的缔约过失责任。[参考文献][1]王利明.预约合同若干问题研究—我国司法解释相关规定