行政契约的司法审查探讨论文.docx

行政契约的司法审查探讨论文「内容提要要使行政契约纠纷能够真正套入行政诉讼制度中运转并得到解决必须着手解决行政诉讼的结构、法院审查的原则、依据和方式。本文特别关注行政诉讼结构的重塑问题思考和探寻与解决行政契约纠纷相契合的行政诉讼机制、原理与规则。「关键词行政契约司法审查一、引言在解决行政契约案件的审查规则和途径上比较棘手的问题是行政契约能不能进入现有的行政诉讼制度领域？怎么进入行政诉讼？这又与我们对行政契约的范畴和特性认识有着密切关系。很多人都是从具体行政行为的角度与模式为基本依据去考量、论争。否定论者主张行政契约不是一个具体行政行为既然不是具体行政行为也就不具有诉诸行政诉讼的最基本的前提条件。但这种观点很容易让人质疑的是行政契约毕竟是在公法的边缘产生的一种政府活动形式含有一定的公法因素在公、私法二元结构之下完全排斥这种实践纠纷寻求行政诉讼的救济似乎和公法与私法二元论本身就缺少着内在的契合怎么来调和、解释这一矛盾呢？支持论者倾向性的做法是将行政契约支解、剥离出类似具体行政行为的东西置其他有机组成部分于不顾以便套入现有行政诉讼的模型之中。其最主要的制度依据就是《行政复议法》第6条（六）这是典型的拆解理论将农业承包合同中的“行政机关变更或者废止农业承包合同”单独拆解出来认为其是一种（或者类似于）具体行政行为因此可以申请行政复议。既然如此进入行政诉讼也应该没有什么问题。但是这种拆解理论在解决了行政契约部分行为可诉的同时却引发了更多的问题：行政契约中的其他行为怎么办？尤其是那些与行政机关变更或废止契约的行为有着内在关连的行为在诉讼中是否一并审查？要是审查就很可能会审查到契约当事人是否存在先行违约的问题这是否妥当？等等。在我看来这种从具体行政行为与抽象行政行为二元结构出发去甄别救济和司法审查可能性的方法虽然有着行政诉讼上的制度依据但是却应当受到批判而且行政诉讼的这种制度设计理念本身也应当受到批判。[2]这种纯粹从概念出发的制度模式显然与行政诉讼的基本功能——对相对人合法权益的救济——不符这种从纯粹概念出发的分析方法也容易使行政诉讼迷失其基本功能陷入一种概念游戏不利于促进行政诉讼制度随着社会发展、人权保障的需要而不断发展、完善。因此在行政诉讼制度的设计以及对司法审查的可得性的思考上应当始终以人权保障为终极关怀然后探求、解决救济的可得性问题。从这些年行政契约实践的情况看纠纷案件逐年增长相对人的合法权益亟待保障行政机关的契约规制权也亟待规范尤其是在社会经济转型期合同约定和法律、政策、行政措施变化之间的冲突异常激烈因此建立必要、周延、有效的司法救济机制越发显得迫切。另一方面我也隐约地感到成就行政契约之概念与范畴并非完全是纯理性的有的时候却是时代发展的局限[3]或者是历史传统形成的格局。但也并非完全不是理性的其存在的根本合理性主要是民事规则调整能力的不足是因为其中的确存在着某些公法的因素。在公法与私法二元结构的社会中也就很自然地会将其划入行政诉讼的救济范畴。但是由于现代行政管理运用契约观念的规制实践发展迅猛社会生活中出现的契约形态已经远远突破了我们原来对行政契约范畴的认识呈现出多元化、姿态万千的格局在救济问题上也可能会有差别不见得都要通过司法救济途径解决。比如“假契约”能否进入行政诉讼领域就得仔细鉴别。英国行政法上认为内部契约（internalcontract）是不能司法审查的。其理由主要是：第一内部契约是与不具有独立法人资格的单位之间签订的因此不是真正意义上的契约不能要求法院强制执行。[4]第二内部契约可能会涉及一些很复杂的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politicallysensitive）的问题比如对特定公共服务资金拨付是否适当法院可能会觉得这类性质的问题不适合放到法院来解决。[5]第三是基于成本的考虑政府不愿意将稀缺的公共资源用于昂贵的诉讼费用上。假如两个公共机构之间的纠纷不能在政府内部解决而要诉诸法院的话政府无疑会招致批评。因此就要寻找一个在法院之外能够真正解决问题的机制。第四内部契约存在于一个非竞争性市场内部契约当事人之间需要维持一个长期的合作关系需要一种解决纠纷的机制——既能解决问题又能恢复双方的信任关系诉诸法院的方式无助于实现这样的目标。[6]所以戴维斯（A.C.L.Davies）认为解决内部契约纠纷最好是建立选择性纠纷解决机制（ADRalternativedisputeresolution）仿效国家卫生服务（NHSnationalhealthservice）中的解决纠纷模式在诉诸仲裁之前先协商解决。既便协商不成也有助于缩小争议的范围或者使当事人在仲裁时不至于过分敌对（overlyaggre