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法律移植初论
法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。但是各民族国家由于具有独特的地理环境与人文环境，使得法律文化的交往产生了一定的困难，所以移植法律必须与本国的传统结合起来，实现法律的本土化。协调移植法律与本土资源会使得固有文化得以传承，又能开启未来，与世界接轨。中国法制自中华法系破产后走过了一段艰难的路，至现在仍不免“幼稚”，因此移植自不能避免。
随着时代的不断进步，社会的不断发展，生活的不断丰富,在法学界中许多法学者更多对许多现实问题进行讨论，虽然很难说清楚“法律移植”是哪位法学家提出来的，也很难说清楚人类历史上最早的法律移植发生在哪个时代，哪个地区。但是自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题，我在认真学习中外学者对法律移植问题的论述和争论的同时，也有了自己的认识。

一法律移植的基本内容

移植（Transplant）原意被动植物学，医学借用，在植物学上，“移植”既是指将整株的植物从一地移往他地，也是指将一种植物的某一部分嫁接到另一种植物体上，而从医学的角度说，所谓“移植”即是指将一个生物的某个器官或组织移植到；另一个生物体上。在完整意义植物学的移植中，仅指某一植物由一地移往另一地。不仅要求被移植的植株要有顽强的生命力和适应性，同时还要考虑到如何使移植地的士壤，气候条件与甲地保持一致。法学家们从植物学和医学上的移植现象中得到启发,将某一国家、地区或民族法律的法律移植到其他国家、地区或民族的做法称做”法律移植”。法律移植一经提出并不是就得到了法学家们的认可,而是有相当多的法学者们反对,构成了法律可移植论和法律的不可移植论。不同国家、不同民族间的法律能否相互移植?这个问题曾经让许多比较法大师伤透脑筋。比较法学中很少有哪个问题会引起如此尖锐的争论,而且不论肯定者还是否定者,似乎都能在法律史上找到充分的理论和实践的依据。

1：法律的不可移植论：

最早为法律不可移植论提供理论依据的是比较法的鼻祖孟德斯鸠。他在其名著《论法的精神论》中曾经说过：“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能够适合于另一个国家的话,那只是非常凑巧的事。”言语之中，犹疑之态毕现。他的这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而,社会在不断进步,孟德斯鸠再做出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”）等已发生了重大的变化,在全球信息及学说充分交流的今天,法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。而美国学者罗伯特·塞德曼与其夫人安·塞德曼将这一观点推进一步,明确提出“法律不可移植规律”,他们宣称“相同的法律规则及其约束力,在不同的时间和地方、不同的物质和制度环境中,不会对不同的角色承担者引出相同的行为”。

2：法律的可移植论：

法律移植最初特指对罗马法的继受，后随着资本主义国家对海外市场的侵略与掠夺，法律制度作为殖民者的统治工具被加到各个殖民地，此时的法律移植主要指有意识地将一个国家、地区或民族的某中法律制度在另一个国家、地区或民族推行并使其接受，从而成为后者法律系统的有机组成部分。发展到近代以来,尤其是二战以后,研究法律移植的学者越来越多,法律移植也越来越被法学家们接受。尤其是有了日本成功的法律移植的先例后,法律移植已经成为社会发展的需要,法律移植不可避免，法律移植成为可能。我在学习上述观点的同时,也有了自己的认识。

二法律移植的可能性

法律是统治阶段意志的体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过“法律同时具有政治，社会两种功能”，在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。他可以利用一切工具为所欲为。但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。如此，被压迫