司法考试阮齐林刑法总则复习指导(1).doc

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司法考试阮齐林刑法总则复习指导(1)
第一章刑法概说
一、罪刑法定原则内容与刑法的形式、解释。
1.成文法，排斥习惯法。
刑法的形式：①刑法典(1997年10月1日生效)、②单行刑法、③附属刑法。
国家级法律，国务院的行政法规、部门规章，不得作为刑法(定罪判刑依据)。
⒉严格解释法律，禁止适用类推。
(1)解释方法的基本知识：
①文理解释：文理解释：指根据语法、字义的惯常用法来解释条文的方法。
“他人”包括男人女人;强奸妇女罪的“妇女”包括一切女性，既包括中国妇女也包括外国妇女，既包括成年妇女也包括幼女。
这是文理解释，同时也属于按照“语言最惯常用法”进行解释、得出条文内容(按照条文的文理不扩大不缩小)的普通解释，同时也是根据条文的语言文字“字面”(形式意义)作出的形式解释，也称文义解释o形式解释。
①文理解释作为刑法解释的基本方法，意味着：(1)“没有特别的理由”，应当首先采取文理解释的方法。(2)即使是“有特别的理由”，也不能脱离条文的文理含义。
②论理解释：在文理解释之外寻求解释依据的解释方法的统称，如参酌立法背景、沿革、目的、社会需要等因素(依据)阐明刑法真实含义的解释方法。对论理解释，按照使用方法(依据)的差异，又可细分为：A.当然解释;B.反对解释;C.补正解释;D.体系解释;E.历史解释;F.比较解释;H.扩大解释;I.缩小解释等;这些解释方法本身与罪刑法定原则没有冲突。但是违反解释法律的规则、超越社会常理任意解释法律是违反罪刑法定原则的。
(当然解释)：根据司法解释：非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，是“情节严重”。那么，被行政处罚三次以后，再次非法行医的，是否属于“情节严重”?当然属于!这是“当然解释”，即根据逻辑、道理当然可推断出的法律(该“情节严重”)适用范围、含义。从文理解释的角度，“二次以上”，含二次及超过二次的次数，也能得出同样结论。
(反对解释)：刑法第50条规定，死缓犯没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。“死缓”执行期间没有满二年的能不能减为无期徒刑?不能!这是所谓“反对解释”，即根据法律条文的正面表述(二年期满后，减为无期徒刑)，推导其反面含义(没有二年期满，不得减为无期徒刑)的解释。
(补正解释)：刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，根据这条规定，犯抢劫罪(第263条)“处3年以上10年以下有期徒刑……”，包含判处3年(本数)和10年(本数)。但是，刑法第63条规定减轻处罚的，应当在“法定刑以下”判处刑罚，其中的“以下”则应当被解释为“不包括本数”，比如对普通抢劫犯“减轻处罚”，应当是判处不满3年有期徒刑，如果判处3年有期徒刑(抢劫普通犯法定最低刑本数)，不符合“减轻处罚”。这就是所谓“补正解释”，即在法律条文发生冲突、错误时，统观法律全文加以补正，以阐明法律真实含义的解释方法。因为刑法第63条(减轻处罚)的在“法定刑以下”判处刑罚，如果也理解为“包含本数”，则与从轻处罚界限不明。因为补正解释含有对法律“疏漏”作补正、补充的意味，所以必须慎用，一定要“符合立法目的，符合《刑法》的整体规定”。
⑵缩小解释、扩大解释、类推解释。以文理解释得出的条文含义为基准，在内容上有所扩张或缩小，合理的允许。
缩小解释：限缩字面含义，符合刑法真实含义。如“情报”关系国家安全和利益，尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。
扩大解释：第341条“野生动物”=包括人工圈养的。不超出用语的可能含义范围;超出则属于类推解释。
任何方法解释都须符合罪刑法定原则，任何解释方法未必当然正确或错误。但类推解释方法就违反罪刑法定原则，是错误的。
扩大解释与类推解释的界分：解释的内容：⑴属可能的含义;⑵没有逾越概念位阶;⑶符合规范的逻辑;⑷属概念扩张;⑸没超出公民可预测范围。
⑶解释的位序，文理解释首选;
3.禁止不利于行为人的事后法(禁止事后重法)。
刑法时间效力：从旧兼从轻。
⒋禁止绝对不定期刑;
⒌刑法的处罚范围和处罚程度必须具有合理性;
⒍规定犯罪及其处罚必须明确;⒎禁止过分的、残酷的刑罚。
§实质：确定犯罪与刑罚必须法制化、明确化，尽量减少残酷不必要的刑罚。
§价值基础“民治、民知”。所谓民治，指刑法是公民自我约束(自律)的产物，必须由人民(代表机构)制定、反映民意;所谓民知，指刑法应当预先公布让全体人民周知，以便人民能预测自己行为的后果，规范自己的行为。
二、刑法的时间效力和司法解释的时间效力
1.刑法：从旧兼从轻：修正案七，偷税初犯不追究刑事责任。
2.司法解释：(与被解释刑法条款)同步说：自发布之日起施行，效力及于(被解释条款)施行期间(之犯罪行为或发生的案件)，