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2009年司法考试阮齐林刑法分则讲义

第一章导言：“正条”及其解释的方法、用语
一、“正条”的注释方法、用语渐成刑法学新考点
例1《刑法》第389条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”同条第三款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”关于上述规定，下列哪些选项是正确的？（08延考多选51；答案【BCD】）
A.“为谋取不正当利益”是客观的构成要件要素
B.“不正当利益”是规范的构成要件要素
C.“给予国家工作人员以财物”是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素
D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
例2：关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？（08卷二多选51答案：【ACD】）
A.贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“淫秽物品”是规范的构成要件要素
B.贩卖毒品罪中的“贩卖”是记述的构成要件要素，“毒品”是规范的构成要件要素
C.强制猥亵妇女罪中的“妇女”是记述的构成要件要素，“猥亵”是规范的构成要件要素
D.抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，“非法占有目的”是不成文的构成要件要素
二、正条·正犯·正条的修正
1、正条：刑法分则中规定有“罪＋刑”内容的条款。也称“本条”、“罪·刑”条款。
第239条（绑架罪）以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。
以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。
上述第239条包含“罪和刑”两项内容，就是正条。刑法分则：共有351个条文，除个别条款外，都如同第239条包含有“罪和刑”两项内容，都是正条。
2、正犯：实施正条行为的，是“正犯”，也称“实行犯”，依正条之刑处罚。
3、正犯分类→直接正犯·间接正犯：（1）本人亲自直接实施正条（构成要件）行为的，是直接正犯。
例：①甲绑架乙，甲是（第239条之绑架罪）正犯，依正条（第239条）之刑处罚。
②丙是乙的妻子。乙上班后，甲前往丙家欺骗丙说：“我是乙的新任秘书，乙上班时好象忘了带提包，让我来取。”丙信以为真，甲从丙手中得到提包（价值3300元）后逃走。关于甲的行为，下列错误的？（08延考多选59）
A.盗窃罪的直接正犯B.诈骗罪的间接正犯；C.盗窃罪的间接正犯；D.诈骗罪的直接正犯【ABC】
（2）本人没有亲自直接实施正条行为而是利用他人作工具实施了正条行为的，本人是间接正犯，而被利用人不知情，是实行犯罪的“工具”。“利用者”的行为，不定教唆犯，与被利用者之间不成立共犯。因为利用者与被利用者之间就利用的罪不具有共同犯罪的故意。
例：甲欺骗乙、丙说：丁欠100万不还，请乙丙帮忙讨债。乙丙将丁绑到山洞中扣作人质，要丁家人还100万“欠款”放人。其实甲与丁没有债务纠纷，纯属绑架勒赎，乙丙不知情，是扣人质索债的性质。甲本人没有亲自实施“正条的绑架行为”，而是利用不知情的乙丙实施了绑架，甲是绑架罪“间接正犯”，虽然本人没有亲自实行也按正犯处罚；乙丙是被利用的工具，不成立绑架罪正犯，但可成立非法拘禁罪正犯。
4.共同正犯：数人共同实施正条行为的，是“共同正犯”，也称共同实行犯。
例：甲、丙2人绑架乙，甲、丙二人是（绑架罪）的共同正犯。
§思考：（1）认定共同犯罪成立的标准是什么？犯罪（性质完全）共同说还是部分共同说？
（2）上例中谁实施了正条行为？乙丙；什么样的正条行为？非法拘禁；谁没有是正条行为？甲。
（3）甲是如何实现自己对进行丁绑架勒赎犯罪的？利用乙丙作工具。
（4）如果乙丙知道甲叫他们绑架丁不是讨债而是绑架勒赎，甲与乙丙关系发生何种变化？
5.（正犯）既遂：正条的犯罪事实被正犯实现到完成的程度。也称“完成罪”，“完整罪”，犯罪既遂。正犯既遂，依照正条之刑“完整”处罚
例：X、Y、Z三人为勒索财物共同绑架K，向K家属勒索50万元赎金。对X、Y、Z适用被触犯的正条之刑（第239条）完整地处罚。
6、教唆犯·帮助犯：教唆·帮助正犯的行为。这是将正条扩张适用到正犯之教唆·帮助行为。
例：乙丙绑架张三扣押在一栋农舍中，从张三亲属处勒索了赎金300万。乙丙供述：他们是受甲指使的；关押人质的农舍是丁提供的。乙丙触犯了第239条（正条），是绑架罪正犯（既遂），依正条（完整处罚）。
甲、丁都没有实施正条（第239条）之绑架行为，当然不是绑架正犯。能不能依据绑架罪正条处罚？如果能，是不是相当于把第239条之绑架扩大适用到正条之教唆·帮助行为？扩大适用的法律依据在那里？
（1）刑法（总则）第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周