古代法读书笔记.doc

《古代法》的丰功
———浅述梅因的历史法学方法

一作者及著作概述
作者
梅因(SirHenryJamesSumnerMaine)于1822年8月15日出生于英国,1840年进入剑桥大学潘布鲁克学院读书,并很快成为当时学院最有才气的学生。1847年,梅因成为剑桥大学罗马法讲座的教授,任职达七年之久。当时剑桥大学法制史教授的职位并未受到人们的注意,但梅因却在这个职位上使自己功成名就。1852年,伦敦四大律师学院(TheInnsofCourt)联合设立五个讲师职位,梅因成为罗马法与法理学的第一位讲师。至1861年,梅因出版了《古代法》(ANcientLaw),这本划时代的著作使梅因实至名归,并于当年年底被任命为印度顾问委员会的法律委员,于1862年赴任,并在印度工作了七年。回国后,梅因开设了理论法理学讲座,并根据其讲义先后出版了《村落共同体》(VillageCommunities)、《制度早期史》(EarlyHistoryofInstitutions)、《古代法律与习惯》(EarlyLawandCustom)。1877年梅因当选为剑桥大学法学院院长。1887年冬天,梅因由于健康原因迁居法国Cannes,于1888年2月3日于异乡逝世。

2、古代法概述
《古代法》一书的全名是《古代法—它与社会早期历史的联系和它与现代观念的关系》，这表明它不仅仅是一部专门性的技术性法律史学著作，而是一部涉及社会、思想、文化、政治等诸多领域的综合性史论，尤其重视探究古代思想与现代思想的关系。历史法学派一反自然法学派就法理论法理的局限，通过社会思想、文化、政治的演变来研究法律制度的变迁，以及法律变迁对社会历史演变的反作用。这一方法论上的创新极大的开拓了人们的视野，提升了其理论阐释力，对后世影响深远。《古代法》全书分为序、导言及正文十章，各章名称顺次如下：古代法典、法律拟制、自然法与衡平法、自然法的现代史、原始社会与古代法、遗嘱继承的早期史、古今有关遗嘱与继承的各种思想、财产的早期史、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。梅因以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是《古代法》一书的主要思想脉络。
《古代法》第一章“古代法典”的卷首，同时它也揭开了一部不朽之作的序幕。在“法典”时代之前，梅因还提出了一个很值得注意的“习惯法”时代，这就揭示出《古代法》中的“法”不仅包括法典，而且也包括习惯法。值得注意的是，在第一章中，梅因就已经向古典自然法哲学发出了挑战，他说：“像‘自然法’或‘社会契约’之类，往往为一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的；这些理论不但使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响，因而也就模糊了真理。”[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,。
在接下来的第二章“法律拟制”与第三章“自然法与衡平”中，梅因提出了关于早期法律发展的一个新阶段。即在习惯法阶段与法典化阶段之后，借助于拟制、衡平、立法等手段对古代严苛的法律进行修正的阶段。上述手段的采纳，旨在使法律同日益进步的社会相和谐。带着自然法究竟从何处来这种疑问，梅因开始了第四章“自然法的现代史”的论述。梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辨经常与历史现实发生出入。全书的角度看，第五章“原始社会与古代法”具有总论的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容，呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并在章末提出了“从身份到契约”的经典命题。从《古代法》的第六章到第十章，梅因向读者展现了早期社会的许多具体的法律制度，可以将这五章看作《古代法》的分论部分。围绕“从身份到契约”这一思想内核，梅因论述了遗嘱继承的早期史，财产的早期史，契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史。梅因认为：一些理论家对早期人类所有权状况的设想与假定很可能与实际情况不相符合。在梅因看来，古典自然法哲学把不同时代法律的基本原则都归结为相同的原始自然状态的观点显然是站不住脚的。

3、前人对古代法的评价
1861年,梅因出版了他的《古代法》。这本用优雅、纯美的文笔写成的著作很快成了一本畅销书,很快便成为欧美学界最广泛阅读研究的法律经典著作之一。《古代法》不仅在法律界引起轰动,同时吸引了众多的非法律界的人士也纷纷购买阅读。梅因的《古代法》成了“19世纪乃至其他世纪中惟一的法学畅销书”A.BSimpson,Contract—TheTwitch