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梅因《古代法》读书笔记-读书笔记梅因作为英国历史法学派的奠基人和主要代表于1861年发表了《古代法》又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》这本书在1933年由商务印书馆翻译出版。1959年，又根据原文另行移译出版，我所看的是由沈景一译的1996年7月版本。怀着一份虔敬之心近期有幸拜读了这部在法学界里颇具影响力的著作。虽然理解的过程很艰辛但总的来说还是受益匪浅。在古代法发表的19世纪正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。自然法思想正被资产阶级用来做为反封建的最有利的思想武器。理性主义和自然法思想的发展也达到了顶峰。而梅因却一反时代潮流思维的常态；在整个《古代法》中始终贯穿着一种对非历史性的抽象假设的纯理性思维的批判，认为“他们都以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。这首先在欧洲的大革命时期对人们的思想产生了巨大的冲击。梅因这种学术研究上的独立批判精神不能不令人赞叹。古代法共分为十章，我们大体上可以把它分为两大部分即一至五章作为总论性的部分从整体上论述了法的起源和发展，通过对自然法理性思维的批判而引出法律发展“从身份到契约”的这一为人所熟知的经典论断；六至十章作为分论部分围绕“从身份到契约”这一核心思想，通过古今法律对照，和古罗马与英国的法律制度的比较研究，梅因对遗嘱的早期史，财产、契约的早期史以及侵权和犯罪的早期史等许多古代社会的具体制度进行了专门的研究。具体讲：第一章，梅因首先给我们推荐了一种研究法律的历史方法路径：即由于早期的历史文件资料没有受到道德的，形而上学概念的影响因此远比后期资料更具有真实可靠价值更有可能包含法律在后来表现自己的一切形式；梅因把法学家对于这些原始资料的探究看做像是地质学家对于原始地壳的研究一样可贵；随后梅因分析了各国法律演变的历史进程，指出无论是东方还是西方的古代法律渊源都是沿着“判决”（荷马史诗中提到的“地美士”）——“习惯”——“法典”这样的顺序产生发展的。并把远古时代的法律发展分为三个阶段，即“英雄时代”原始君主的“神授”法律，“贵族时代”的不成文习惯法和“法典时代”。在“英雄时代”最初法是以父权家长或是国王判决形式出现的，这种针对特定案件的，假借神意指示而下的判决并没有形成一般原则，只是法的萌芽状态；随着社会的进化，国王逐渐丧失神圣的权力，而为少数贵族集团所取代，这些贵族集团不再假借神意，而是确立自己的权威。他们依照习惯原则来解决纷争，成为了法律的仓库和执行者，他们所依据的习惯也就成了习惯法，从而法律的发展也就进到了“习惯法”时代；再后来，由于文字的发明，加上大多数人民对于少数贵族的独占法律表示不满与反抗，从而促成了法以法典的形式加以公布，这使得“法典时代”最终到来。习惯和惯例在“法典化”之后，法律性质的自发的发展便告中止，静止的社会便停止下来，只有进步的社会的法才能继续发展下去。总之，以早期社会的习惯法与法典的规定为论据，推导出“从身份到契约”的经典论断，进而通过对法律的历史和传统的强调，批判从思辩的非历史的角度建立理性主义的自然法，是《古代法》一书的主要思想脉络。第二章和第三章，法律的自发发展经“法典”宣告中止后梅因提出了在法典化阶段之后进步社会法的继续发展主要依靠三种手段：法律拟制，即指对原有法律在形式上或字面上保持不变，而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的；衡平方法，即在原有的法律之外，建立一套不同原则的法律规则。例如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足，而英国以衡平法补普通法之所失；立法，就是由立法机关制定法律，立法机关虽然可以说是根据“衡平”而制定的，但是其所制定的法律之所以有拘束力，在于立法机关本身的权力，而不是由于立法机关制定法律所根据的原则的权力。在第三章中，梅因简要回顾了“衡平”的发展史，并指出“万民法”的起源离不开商品经济与对外贸易的发展，通过“衡平”，“万民法”与“自然法”实现了接触与混合。第四章“自然法的现代史”的论述。他以法国为典型讲述了自然法的现代史，并在此章中提到了宗教，称宗教造成了“原始法律的僵硬性”，导致“社会在幼年时代要招惹到的另外一种危险。”而罗马法律受宗教的束缚、干扰较小，因此成为“一种与众不同的优秀典型”。通过对一些权威学者关于“自然”的学说进行批判的分析，梅因总结指出以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。以自然法为立论基础，能够得出一些似乎是理所当然的推论，但事实情况与这些推论并不一定总是相符的。梅因通过探寻史实，举出了许多活生生的反例。总之第四章处处透露出这样一种命题：理论的假设与思辩经常与历史现实发生出入。第五章“原始社会与古代法”具有“总论”的地位。它以家族为中心，论述了家父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴