论当前中国法律理论与民意的冲突一研究与分析.docx

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当前中国法律理与的冲突一
提要:法律理与的冲突目前成了一种不容无视的崭新冲突。泸州遗赠案反映了权利与社会责任的冲突刘涌案反映了程序正义与实体正义的冲突刑存废之争反映了法律理想图景与现实正义观念的冲突。冲突的根源在于：现代性法律以个人和为前提预设把人视为的平等个体把错综复杂多样的社会关系剪裁成单一片面的法律关系要求尽可能地限制权利甚至主张以“人道〞标准一切。但是社会中的人却不是的而是受到多种社会伦理标准的制约;职能和社会标准都是多元的;具有现实性和综合性的特点。现代性法律与中国的冲突本质上是两种不同的社会体制的冲撞。现代性法律只能调整特定的社会关系、满足中国的部需求。
引言
近些年来在中国众多的社会冲突中出现了一种崭新的、特殊的冲突――法律学人与律学人的冲突。泸州“遗赠案〞形成的法律理与的对立、刘涌改判缓而爆发的民众反对法学家的、“刑应当废除〞理在当前中国的遭遇等等个案都是法律学人与律学人、法律理与之间相冲突的典型表现。这种冲突的特点有三个：一不涉及物质利益的争夺是一种纯粹的价值观念上的对立;二尽法学家和民众都存在少数异议但是多数法学家和多数民众仍然分别保持着“高度一致〞;三冲突双方各有道理似乎不存在绝对的对与错也不存在妥协的可能性：从法学的角度来看法学家所援引的法律理及其作出的结和行动无疑是合理的但同样有着强大的正当性。这些冲突的爆发在一定程度上影响了法律学人和法学的声誉对于中国法学的成长无疑是一件很不利的事中国法学理解决现实问题的才能也受到很大疑心甚至法律理的普及传播和中国的法治进程也有可能受到阻碍。鉴于此有必要对这些冲突进展研究以试图答复：为会发生这种冲突现象?在这些冲突的背后有没有深入的根源?我们的法律理是不是存在着限性?
要答复这些问题需要理解这些冲突发生的详细情况、冲突双方的争议所在然后分析这些冲突的背后深层原因最后在此根底上反思当代中国的法律理。本文将循着这一进路首先介绍上述三个著名的典型案例指出这些冲突的详细性质;接着本文将结合现代性法律理和特殊的中国社会背景分析这些冲突背后存在的深层体制原因;最后本文将指出现代性法律的适用具有限性还需要开展其他类型的法律理以适应中国社会的特殊需求。在展开阐述之前需要做出三个前提说明：一也许读者会质疑：法学家和民众的“不团结〞会不会影响本文的分析?本文的分析将说明：法学家和民众的“不团结〞不影响本文的分析因为冲突的双方分别是有着现代性法律理念的法律学人与未受该理念影响的律学人而该理念对于冲突起着性的作用;二本文所介绍的三个个案分别是民法理、诉讼法理和刑法理与的冲突下文的分析将提醒出：这些不同的部门法理都隐含着现代性法律的根本特征：个人、和形式理性因此本文可以对现代性法律的整体性质做一评述;三介绍法律理相对容易完好、全面地反映“〞却较难。本文所指的“〞是指律学人的既包括广阔工农的又包括学专业精英的。有时候“〞难以准确测定而且会矛盾会随着时间的变化而变化还会因为调查方式的不同而受“误导〞。这可能会使读者一开场就疑心本文证的准确性和严性。不过社会调研已经说明：“〞中所反映的对待问题的核心价值和内在逻辑具有确定性;经过互相沟通“〞会集合成确定的“共识〞[1]。为了准确、全面地反映“〞笔者采取了一切可能的方式采取媒体、网络和社会调查的方式理解。由于媒体和网络只能反映部人的想法网络还有可能出现“胡言乱语〞笔者从2005年开场就利用一切可能的时机对这些案例进展社会调查。笔者不采用问卷调查的方式因为那容易流于泛泛、反映不出被调查者的、深切;而是对律学人――包括农民、企业职工、老师学生、公务员等――进展访谈介绍案件的完好情况听取他/她们的看法自己不做任何评价。相对其他调查而言本文所研究的三个案例中的“〞相对容易测定、达成共识而且也保持稳定。下面将按照冲突发生的时间顺序来介绍案例――有意思的是案例越往后民众越来越团结越来越集中、鲜明;法律理与的冲突程度越往后越全面、越严重!
(一)泸州遗赠案：权利与伦理责任的冲突
2001年发生的轰动全国的四川泸州“遗赠案〞是本世纪第一个较为显著的法律理与冲突的案例。该案的案情是：被告蒋某与黄某1963年结婚但婚后感情不合因此分居。1996年黄某认识了张某并与张某。2001年4月22日黄某患肝癌去世。在办丧事时张某当众拿出黄某生前的遗嘱称她与黄某是朋友黄某对其财产作出了明确的处理其中一部指定由蒋某继承另一部总值约6万元的遗产遗赠给她此遗嘱已经机4月20日。不过遗嘱生效后蒋某控制了全部遗产拒不给付张某受赠的财产。张某认为蒋的行为损害了她的合法权益按?继承法?等有关法律规定她有权获得黄某遗赠的财产。于是张某遂向四川泸州纳溪区提起诉讼恳求法庭判蒋给付她的财产6万元并承当本案的诉讼费用。一审以遗赠违背“公序良俗〞为理由驳回了张某的诉求。张某不服