不确定法律概念与裁量：厦门案.doc

马某某诉厦门市公安局思明分局行政处罚案判决书

[案情简介]
2006年3月22日22时许,原告马某某于厦门市湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢从事在现行法上定性为嫖娼的行为，被厦门市公安局思明分局梧村派出所执法人员当场查获。厦门市公安局思明分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日的行政处罚。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于2006年4月3日作出厦公复决字（2006）第012号行政复议决定书，维持思明分局作出的对马某某的行政处罚决定。原告仍不服，遂向厦门市思明区人民法院提起诉讼。
原告诉称,被告厦门市公安局思明分局对其作出的行政处罚决定处罚幅度过重，请求法院将对其行政拘留十日的处罚决定变更为行政拘留二日。一审法院于2006年6月6日作出（2006）思行初字第28号判决，认为被告未对其行政处罚决定在处罚幅度的裁量上说明理由，原告所从事的行为符合《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”，应处以5日以下行政拘留，判决变更对原告行政拘留十日的处罚为行政拘留三日。被告对一审判决不服，上诉至厦门市中级人民法院。二审法院于2006年9月17日作出（2006）厦行终字第82号判决，认为对是否属于《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”的认定系法律适用而非裁量，在法律法规未对“情节较轻”作出明确规定的情况下，被告不适用该规定既不违法亦无不当，判决撤销一审法院（2006）思行初字第28号判决，维持被告思公（梧村）决字（2006）第03-010号公安行政处罚。
福建省厦门市思明区人民法院
行政判决书
（2006）思行初字第28号
原告马某某，男。（出生日期等略）
委托代理人刘璇、颜赟赟，福建力衡律师事务所律师。
被告厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。
法定代表人侯绿水，局长。
委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局工作人员。
委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局工作人员。
原告马某某不服被告厦门市公安局思明分局公安行政处罚一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李辉东、林美和林伟斌组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人刘璇和颜赟赟、被告委托代理人洪清彪和陈培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告厦门市公安局思明分局于2006年3月7日作出思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定认定：2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，决定给予马某某行政拘留十日，收缴避孕套一个。被告于2006年4月12日收到本院应诉材料后，于2006年4月24日向本院提供了以下其作出被诉具体行政行为的证据、依据：
1、受理案件登记表、扣押物品审批表、扣押物品清单、公安行政处罚审批表、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、收缴物品清单、行政拘留执行回执、行政拘留通知各一份。
证明被告依法受理案件、扣押物证、告知处罚决定及送达处罚决定书、收缴物品、执行行政拘留、行政拘留通知家属等一系列执法程序。
2、民警杨升福、朱全福关于马某某的“抓获经过”各一份。
证明马某某与杨某有卖淫嫖娼的行为，被公安民警抓获。
3、马某某的询问笔录二份。
证明马某某承认接受杨某的卖淫服务，有与杨某进行卖淫嫖娼行为。
4、杨某询问笔录一份。
证明杨某指认马某某接受其卖淫服务，与其进行嫖娼卖淫行为。
5、马某某使用过的避孕套照片一张。
证明马某某有嫖娼行为。
6、法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款。
原告马某某诉称，2006年3月6日22时许，原告在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢接受桑拿服务时，被公安局思明分局民警以卖淫嫖娼为由抓获，并处以行政拘留十日的处罚。原告认为被告作出的处罚决定处罚过重，请求判决变更思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定对其行政拘留十日的处罚决定为行政拘留二日。
原告向本院提供厦门市公安局思明分局思公（梧村）决定[2006]第03—010号公安行政处罚决定书和厦门市公安局行政复议决定书，证明被告对原告作出了行政拘留十日的处罚，复议机关予以维持，被告的行为已对原告合法权益产生实际影响，原告有权提起行政诉讼。
被告厦门市公安局思明分局辩称，2006年3月6日22时许，马某某在湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢与卖淫女杨某进行卖淫嫖娼活动，被民警当场抓获。有马某某的陈述、卖淫女杨某的陈述、民警的抓获经过以及从马某某身上提取的其使用过的避孕套等相关证