第五章 法的概念.ppt

第二编法的本体◆问题一:研究法的概念有何意义?!
有关法的定义的研究又具有非常重要的地位，原因在于:法是利益关涉的，它对于人们的行为、利益等可能产生影响，因为它会引起有关权利、义务、责任的分配。
★事例:王某自上个世纪80年代初期，就从事将山东的蔬菜贩运至北京的业务。由于我国1979年制定的《中华人民共和国刑法》中规定了“投机倒把罪”，将现在我们习以为常的市场交易行为定义为投机倒把。1997年，《中华人民共和国刑法》做了修改，将这个罪名取消。这就意味着：按照1979年的《刑法》规定，王某的行为构成投机倒把行为并应当受到法律的制裁；但是在1997年以后，这个行为不但不会受到法律制裁，反而还会受到法律的保护。★其一,这个例子可以直接表明法概念的范围界定对于人们行为及利益的影响。
★其二，对于行为的约束与限制，并不只有法能够引发后果。法以外的其他社会规范——宗教、道德、习惯，同样具有这样的实效。因此，如何界定法律或者如何划定法的范围，在一定程度上等同于如何在法、宗教、道德、习惯之间划定界限的问题。
★其三，即使我们给出了一个法的定义，但是这个定义在面对着“国际法”与“习惯法”时，可能缺乏充分的解释力度。
★由此可以发现，法的概念影响到具有强制力效果之行为准则的范围，牵涉到法与其他社会规范（尤其是道德）之间的关系与界限，牵涉到国际法与习惯法到底是否属于法的问题。案例分析
告密者案
1944年，一个德国士兵私下里向他妻子说了一些他对希特勒及纳粹党其他领导人物不满的话。他的妻子因为在他长期离家服兵役期间“已投向另一个男子的怀抱”，并想除掉她的丈夫，就把他的言论报告了当地的纳粹党头目。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后（45年），其丈夫就反过来对其妻进行控告（46年）。这对其妻如何进行认定呢。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成犯罪。因此，当她告发她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。
对这个案件的处理，如果严格坚持实证主义的“法律就是法”的观点，那么，类似像告密者这样的人就不能得到法律的惩罚，因为他们并没有违背当时的法律。对这个案件，德国法院认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然丈夫是被法院以违法的理由被宣判的，但是，这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”（即否认了恶法亦法）。后来的许多案件都采用了这种推理方式，在有些案件中，法院明确宣布，“完全否认人格价值和尊严的法律不能够被看作是法。”法理评析(详见h盘:告密、良心自由与现代合法性的困境)
作为理性人，我们可以从两方面看其妻是有违道德良知：亲人（亲亲相隐）、出于要把其丈夫置于死地。所以从道德上看可以找到理由。但是从法律层上看，怎么理解？要判这妇女犯罪至少要解决这个难题：告密者不仅违背了道德，而且违反了法律？如果是适用1871年刑法典有关非法剥夺他人自由罪，那必须否定1934年告密者法（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的）（这也符合法不溯及既往原则）。也即意味着有恶法非法之说，这就是法哲学问题。要注意这个问题并不简单，可以想象如有“过去的法都无效”其后果会是什么？再者是谁说了算（最高掌权者！？“人民”！）？如果是“良心”，那“良心”又是什么？法律家的第一义务是守承现有实有法，因为法律的安定性是优先的。(问题是:一个国家的法可不可构成”非法”?!)
◆问题二:法的定义的基本争议点在哪?!
★英国法学家哈特对于法概念问题进行了较为深入的研究。他认为，有关该问题产生的争议点一共由三个：其一，法和以强制为后盾的命令之间有什么区别与联系；其二，由于共享同样的语词并且有时存在共同的要求，法律义务与道德义务之间是否存在差别；其三，什么是规则以及规则达到什么程度才能成为法；换言之，法与规则之间的区别何在？
（一）法和命令
由于法与命令之间即存在着相同性，又存在着巨大的差异，使得我们必须仔细审查二者之间的关系。因此，那种试图通过命令来明确法的含义的做法必须以如下条件的成就作为基础，这就是必须能够证明命令引起的强制与法所带来的义务能够等同。但是，这个任务的最终实现具有相当程度的困难。（二）法律义务与道德义务
法律的义务来自哪里呢？为了解释法律义务的来源，很多的学者将眼光投向了“义务”一词所使用的领域。其中，最经常使用“义务”一词的领域，除了法之外，就是道德领域。因此，这很容易将法律义务与道德义务联系起来，进而认为法律义务来自于道德义务的基础之上。
事例:A对自己的父母不孝顺，其父母起诉到法院，法院依据“子女有赡养扶助父母的义务”之规定，判处A应当采取一定的措施尽到自己的赡养义务。除了相关的、规定赡养义务的法律规定之外，法官还引用“孝顺父母是中华民族的美德”之类的道