国际商事仲裁中临时措施的适用问题 (2).doc

国际商事仲裁中临时措施的适用问题
——兼及我国仲裁立法的完善

[内容提要]仲裁中所采取的临时措施关系到当事人合法权益的有效维护和实现，而国际经济交往形式的日益多样化和复杂化则给有关临时措施的适用带来了许多问题。增加临时措施的形式，延长当事人申请采取临时措施的期限，赋予仲裁庭在采取临时措施上以更大的权利，并对外国有关临时措施裁决的承认和执行作出制度安排等措施为许多国家的仲裁立法和仲裁机构的仲裁规则所采用。我国在修改《民事诉讼法》和《仲裁法》时也应对这些问题做出适当的回应，以促进我国仲裁事业的发展。
仲裁中的临时措施是指在最后裁决作出前，法院或仲裁机构根据仲裁案件一方当事人的申请，为保证仲裁裁决的顺利作出和执行，就对方当事人的财产、持有的证据等作出的临时性的强制措施。在《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称《国际商事仲裁示范法》）和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（1976）中，该项措施被称为“临时性保全措施”（interimmeasuresofprotection）;在《国际商会仲裁规则》（1998）中称为“临时或保全措施”（interimorconservatorymeasures）;在英国，该项措施被称为“玛利亚禁令”(MarevaInjunction)。HYPERLINK\l"_ftn2"①我国《民事诉讼法》和《仲裁法》称此类措施为财产保全和证据保全。目前，我国仲裁立法对仲裁中的临时性措施规定的较为简单，HYPERLINK\l"_ftn3"②导致在实践中很难满足解决复杂的仲裁案件，尤其是国际商事仲裁案件的需要。再者，现行《民事诉讼法》和《仲裁法》将临时措施的决定权单独地授予法院行使，当事人的申请要通过仲裁委员会递交法院，程序较为繁琐，不利于仲裁效率的提高，也不利于加快中国仲裁的国际化进程，吸引更多的当事人选择中国的仲裁机构进行裁决。基于此，笔者试图从满足国际商事仲裁特殊需要的角度出发，通过对仲裁中临时措施可采取的形式、当事人提请采取临时措施的期限、临时措施的决定机关和外国临时措施的执行等问题进行的分析，并结合外国立法例和国际上知名仲裁机构的仲裁规则，谈谈如何完善我国仲裁中的临时措施。
一、国际商事仲裁发展中临时措施面临的新问题（一）临时措施形式的拓展问题从我国《民事诉讼法》和《仲裁法》的规定来看，在我国，临时措施的形式主要包括财产保全和证据保全两种。所谓仲裁中的财产保全，是指在因当事人一方的行为和原因将使裁决不能执行或难以执行时，有权机关对与仲裁案件有关的财产所实施的查封、扣押、冻结等措施。而仲裁中的证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，有权机关通过查封、扣押、拍照、录音、录象、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法而对证据加以保存。但是，随着国际经济交往行为的多样化，采取财产保全和证据保全这两种方式还不足以适应国际商事仲裁事业的发展。特别是当体现当事人利益的不是有形的财物而是无形的知识产权或某种行为时，我们更需发展出新的临时措施形式。基于此，笔者认为以下两种临时措施形式是值得引进的：1.发布禁令的措施在仲裁协议的双方当事人之间，除了有形财产可能成为争议的标的以外，知识产权这类无形财产亦可能成为争议的对象，这在国际技术转让合同中最为常见。如许可人在独占性许可合同下自己仍在约定的范围内使用许可技术，许可人在排他性许可合同中仍许可第三人在相同的范围内实施许可技术，被许可人违约将许可技术应用到许可范围外的领域或将许可技术擅自转许可给第三人等情况，都会引起此类争议。如果许可人和被许可人签订的技术转让合同中订有仲裁条款，或者另行达成了仲裁协议，则权利受到侵害的一方当事人在仲裁庭作出最终裁决之前，能通过何种途径维护其自身利益呢？由于知识产权的非物质属性，违约方在最终裁决作出之前仍有实施侵权行为的可能性，适用财产保全措施并不能使违约方停止实施侵权行为，只有仲裁庭或法院发出禁令，才能制止违约方的侵权行为。特别是在违约方准备将协议项下的技术秘密公开、第三人因许可人或被许可人违约而获得专利或技术秘密的情况下准备大规模的应用该项专利或技术秘密、违约方准备大规模销售其侵权产品等情况时，就更有必要发布此项禁令，以避免非违约方和善意第三人的不必要损失。因而，在财产保全之外增设发布禁令的临时措施是有必要的。国外的许多立法例已规定了此种临时措施。如英国《1996年仲裁法》第44条第2款(e)项就规定，为了仲裁程序上的目的，法院有权发出临时禁止令。而某些国际性仲裁机构的仲裁规则也规定仲裁庭可发布禁止令。如《美国仲裁协会国际仲裁规则》（1997）第21条第1款规定：“应当事人的请求，仲裁庭得采取其认为有必要的任何临时措施，包括禁止令和财产保全或保存措施。”在具体的适用程序上，若纠纷还没有进入仲裁程序，可以向法院提出发布