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羁押必要性审查羁押必要性审查制度研究刘晴【摘要】修改后刑诉法增设了羁押必要性审查制度，有利于打破之前“一捕了之”的实践困局，防止超期羁押和不正当关押，尊重和保障人权。羁押必要性审查既具有诉讼监督的性质也具有准司法审查的特点。基于诉讼模式及诉讼价值侧重点的不同，两大法系主要法治国家在羁押必要性的审查方式、适用程序等方面存在一定差异。完善羁押必要性审查制度，有必要借鉴两大法系国家的成功做法与经验，明确羁押必要性审查的主体、启动模式、审查内容与方式、效力等事项。【关键词】羁押必要性，审查，制度建构刑事诉讼中的羁押又称审前羁押、未决羁押，是指在法院作出生效裁判之前依法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一项强制措施，包括侦查阶段的羁押、审查起诉阶段的羁押和审判阶段的羁押。在刑事诉讼强制措施中，羁押是对个人基本权利影响最严重、深远的一种措施。正因如此，严格规制羁押的适用以使其限定在最必要的范围内是多数国家和地区的共同做法。修改后刑诉法第九十三条增加了羁押必要性审查制度的规定，这是对我国现行逮捕制度的一个重大改革，对于打破之前“一捕了之”的实践困局，防止超期羁押和不正当关押具有重要意义。但是，该条的规定比较原则，还需要在实践中予以细化和完善。在本文中，笔者对羁押必要性的理论和实务问题进行初步研究，以求有助于羁押必要性审查制度的正确理解和正常运行。一、羁押必要性审查的法律定位羁押必要性审查是指根据被羁押的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节以及证据的收集固定情况、犯罪嫌疑人、被告人的悔罪态度等，审查其是否具有再次犯罪或者妨碍诉讼的危险性，如果对其取保候审、监视居住是否足以防止发生这种危险性。[2]修改后刑诉法第九十四条中规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”既然公检法三机关都有权及时撤销或者变更强制措施，那么，修改后刑诉法为何还在第九十三条增加规定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，检察机关仍应当对羁押必要性进行审查呢？要回答这一问题，需要进一步明确羁押必要性审查的法律性质。（一）羁押必要性审查具有诉讼监督性质从修改后刑诉法第九十三条、第九十四条的规定看，羁押必要性审查实际上包括两个层面：一是依诉讼职权展开的羁押必要性审查。这是刑事诉讼活动执法主体所进行的自行审查，公检法各机关皆可自行开展。基于诉讼职权在各诉讼环节开展的羁押必要性审查是各执法主体自行审查的活动，体现为处分上的决定权，即可以依职权直接决定变更或撤销。“诉讼职权意义上的羁押必要性审查在刑事诉讼法修改前后均存在，是诉讼职权本身固有的职责，只是还没有提高到羁押必要性审查的层面论述。”[3]二是依监督职权展开的羁押必要性审查。其审查所针对的应当是刑事诉讼活动推进过程中的监督对象，既可以是侦查、审判机关，也可以包括检察机关内部的职务犯罪侦查部门和公诉部门。检察机关此时行使的是带有监督属性的建议权，其落脚点是有关羁押的建议。修改后刑诉法第九十三条规定的羁押必要性审查，正是这种意义上的必要性审查。“第九十三条和其他条文构成了一个相对完整的体系，一方面，检察机关在履行诉讼职能时可以进行羁押必要性审查；另一方面，作为诉讼监督机关应当发挥作用。从这个角度来说，第九十三条是一个有关诉讼监督的条文。”[4]正是由于羁押必要性审查具有诉讼监督的性质，所以，修改后刑诉法规定，检察机关在对羁押必要性审查后，如果认为不需要继续羁押的，应当“建议予以释放或者变更强制措施”。规定为“建议”而非强制性要求，主要是从监督角度考虑的。因为，法律监督的属性决定了检察机关不能直接作出决定，不能直接改变羁押的状态，而只能提出问题和建议，由具体负责的部门自己去纠正。“人民检察院在审查中发现被羁押人没有必要继续羁押的，提出建议，由有关机关就羁押必要性进行全面审查，既考虑了监督的性质、特点，不代替其他有关机关作决定，又体现了对于解除、变更羁押措施的慎重。”[5]虽然检察机关只是提出“建议”而非强制性的要求或者命令，但人民检察院依法提出建议，是基于对逮捕羁押措施的法律监督，因此，修改后刑诉法规定，检察机关提出建议后，有关机关应当在十日内将处理结果通知检察机关。有关机关未采纳检察机关的建议的，必须说明理由和根据。（二）羁押必要性审查具有准司法审查特点在西方国家，羁押必要性审查实际是司法审查，由中立的法官，通过听证作出是否继续羁押的判断。但在我国，“将羁押必要性审查权交给法院，未必就会降低羁押率。可以预见的是，羁押绑架定罪和量刑的问题可能更加突出……目前可行的还是现行宪法体制下由检察机关负责审查。”[6]修改后刑诉法废除了1996年刑事诉讼法规定的检察机关审查逮捕时，以书面审查为主的做法，增加规定了讯问犯罪嫌疑人的规定；同时，对询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见作出规