论《巴塞尔新资本协议》中的法律风险--兼谈我国商业银.pdf

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论《巴塞尔新资本协议》中的法律风险——兼谈我国商业银行法律风险监管制度的构建刘轶一、法律风险的表现形式商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导kgal巴塞尔银行监管委员会(以下简称巴塞尔委员会)在2004年6月公布的《统一资本计量和资本标准的国际协议：修订框架》(以下简称《新资本协议》)①中，首次将法律风险(1egalrisk)纳入了银行资本监管框架，要求国际活跃银行采用规定的方法计量法律风险，并以此为基础确定其资本标准。该协议对商业银行全面风险管理体系的建立以及各国银行资本监管制度的完善都提出了更高的要求，并将于2006年底开始在十国集团国家实施。根据《新资本协议》和其他有关巴塞尔文件的规定，明确“什么是法律风险”、“由谁来管理法律风险”和“如何管理法律风险”等问题，将有助于推动我国银行监管制度与国际银行监管惯例接轨，优化银行公司治理结构，提高银行业的风险管理水平和综合经营能力。法律风险是银行业务中的固有风险。然而，各国监管当局对法律风险的理解并不一致。例如，英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险，认为这种风险是因“法律的效力未能认识到”、“对法律效力的认识存在偏差”或者“在法律效力不确定的情况下开展经营活动”而使“金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险”[1](P22’。美国监管当局则侧重于从交易层面上来认识法律风险，认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易，以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险[2](P28”∞。为了使商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面有一定的主动性和灵活性，《新资本协议》只对法律风险的定义作了一个尝试性的规定：“法律风险包括但不限于因监管措施和解决民致的风险敞口(RiskExposure)。”[3]‘P14∞为了推动法律风险管理和监管惯例的尽早形成，国际律师联合会(IBA)专门成立了一个“法律风险工作组”，负责对上述问题展开深入的研究。该工作组认为，法律风险有操作性法律风险(0peratioml第6卷第3期2006年5月中国地质大学学报(社会科学版)摘要：法律风险主要有操作性法律风险和环境法律风险两种表现形式。法律风险是一种特殊类型的操作风险。它普遍存在于商业银行业务活动的各个方面，商业银行应当为之配置充足的资本。由董事会和高级管理层、法律风险管理部门以及内部审计部门组成的组织结构是法律风险管理体系有效运作的基础。法律风险管理程序包括识别、评估、监测以及控制和缓释等四个循环往复的过程。我国应当积极借鉴《新资本协议》体现的成熟的风险管理经验和先进的监管理念，通过制定监管指南的方式，从明确法律风险的表现形式、引导商业银行完善管理法律风险的组织结构以及推动商业银行开发管理法律风险的技术和方法等三个方面人手，初步建立起法律风险监管制度。关键词：新资本协议；法律风险；风险监管；风险管理中图分类号：D922．280．1文献标识码：A文章编号：1671一0169(2006)03一0091一05JournalofGeosciences(socialEdition)May．2006(武汉大学法学院．湖北武汉430072)收稿日期t基金项目：教育部博士点人文社会科学研究基金项目(01JB820005)作者简介：刘轶(1973一)，男。辽宁沈阳市人，博士研究生，研究方向：国际金融法、国际税法．ChinaUniversitySciencesV01．6No．32005一12—19
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二、法律风险的特征(一)法律风险是一种特殊类型的操作风险善或者失效的内部程序、人员和系统或者外部事件五种操作风险事件则都可能引发法律风险。因此，(三)法律风险是一种需要计提资本的风险三、管理法律风险的组织结构制来确保管理法律风险的措施能够被所有相关部门硒sk)和环境法律风险(EnvironmentalRisk)两种类型。操作性法律风险是由于银行自身的操作风险控制体系不充分或者无效，未能对法律问题作出反应而产生的风险。这种形式的法律风险与特定的银行相联系，并主要表现为：(1)有瑕疵的交易；(2)导致该金融机构承担责任或者其他损失的诉讼；(3)未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的资产，例如知识产权[4](n3_1∞。环境法律风险是指“法律本身导致意外的、不利的后果的风险”[5](鼢，表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件，即法律的变化。与操作性法律风险相比，环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型，而且还属于不可控风险，单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。尽管如此，银行仍然可以运用风险缓释技术把环境法律风险的不利影响降低到可以接受的水平。把握法律风险特征是构建高效的风险监管框架和风险管理体系的前提，对于商业