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崔建远协议法协议与协议法概述第一节协议概述一、协议的概念＊大陆法系：合意说法民第1101条：“契约，为一人或数人对另一人或另数人承担给付某物、作或不作某事的义务的合意。”＊英美法系：允诺说《美国协议法重述》（第2版）第1条：“协议是一个允诺或一系列允诺，违反它，将由法律给予救济；履行它，是法律所确认的义务。”我国现行法：1．《民法通则》第85条：“协议是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的协议，受法律保护。”＊最广义协议说、广义协议说、狭义协议说2．《协议法》第2条：“本法所称协议是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，合用其他法律的规定。”二、协议的法律性质1．是以意思表达为要素的民事行为（法律行为）。2．是两方以上当事人意思表达一致的民事行为（法律行为）。协议＝合意？事实协议关系理论附随义务理论关系协议理论3．协议是以设立、变更、终止民事权利义务关系为内容的民事行为（法律行为）。三、协议与契约1．我国历史上：契约＞协议协议契2．我国立法中：协议／违约金／违约责任3．我国理论中：契约＝协议4．台湾学说：协议≠契约协议：意思表达方向一致的协议，共同行为；契约：意思表达方向相反的协议。四、协议的相对性（一）含义是指协议关系只能在协议当事人之间产生效力，对于协议关系之外的第三人不具有约束力。（二）内容1．主体的相对性2．内容的相对性3．责任的相对性《协议法》第121条：“当事人一方因第三人的因素导致违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”（三）突破1．债的保全制度：代位权与撤消权。2．买卖不破租赁：《协议法》第229条“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁协议的效力。”3．涉他协议，涉及为第三人利益的协议和由第三人履行的协议。4．第三人侵害债权。5．产品责任五、协议原则根据法律行为成立债的关系以及变更债的内容的，除法律另有规定外，需要有双方当事人之间的协议（德民第305条）。六、准协议罗马法：无因管理、不妥得利等法民：不妥得利、无因管理英美法：quasicontract≈不妥得利七、从身份到契约，从契约到人权？身份？契约：法学／经济学／政治哲学第二节协议的分类一、典型协议与非典型协议1．区分标准：法律对协议关系是否设有规范并赋予一个特定的名称。（1）典型协议／有名协议：法律对其设有规范并赋予一定的名称。设立典型协议的作用：A.任意性规定的补充作用B.强行性规范的保护作用（2）非典型协议／无名协议：法律未设特别规定，也未赋予一定名称。2．区分意义（1）法律合用不同典型协议：《协议法》分则／其他相关法律——《协议法》总则——法律行为的规定。非典型协议：《协议法》第124条：“本法分则或者其他法律没有明文规定的协议，合用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”（2）典型协议须具有法律规定的特定形式才干成立或生效二、双务协议与单务协议1．区分标准：双方当事人是否互负给付义务。（1）双务协议：双方当事人互负对待给付义务。不完全双务协议：无偿委托协议（2）单务协议：仅一方当事人承担给付义务。A.仅一方负有义务，对方不负任何义务的协议，如单纯的赠与。B.双方当事人虽然都负有义务，但不构成对待给付关系，如附义务赠与。2．区分意义（1）双务协议合用协议履行中的抗辩权规则。（2）风险承担不同：双务协议的风险承担：A．交付主义：B．合理分担主义：C．债务人主义：《协议法》第148条：“因标的物质量不符合质量规定，致使不能实现协议目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除协议。买受人拒绝接受标的物或者解除协议的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”三、有偿协议与无偿协议1．区分标准：当事人取得权益是否须付出对价。（1）有偿协议：当事人一方享有协议规定的权益时，必须向对方支付对价。（2）无偿协议：当事人一方享有协议规定的权益时，不必向对方支付对价。A.拟定的有偿协议：B.拟定的无偿协议：赠与协议C.可为有偿亦可为无偿的协议：自然人之间的借款协议、保管协议、委托协议。有偿／无偿≠双务／单务《协议法》第210条：“自然人之间的借款协议，自贷款人提供借款时生效。”2．区分意义（1）拟定某些协议的性质。（2）对主体资格的规定不同。（3）债务人的注意义务及责任轻重不同。“有偿的委托协议，因受托人的过错给委托人导致损失的，委托人可以规定补偿损失。无偿的委托协议，因受托人的故意或者重大过失给委托人导致损失的，委托人可以规定补偿损失。”（4）对债权人撤消权的构成要件的影响不同。（5）影响善意取得的构成。四、诺成协议与实践协议1．区分标准：协议的成立（生效？）是否须交付标的物或完毕其他给付。（1