论我国的离婚损害赔偿制度样本.doc

论国内离婚损害补偿制度修订《婚姻法》第46条确立了国内离婚损害补偿制度。从中可以看出立法对弱势一方，也可以说是对受害一方同情和救济，给国内婚姻家庭法律制度融入了更深刻人性一面，意味着婚姻法律框架下维权有了新发展。离婚损害补偿制度从确立到当前已有5年时间了。在这五年当中，离婚损害补偿制度一方面在实务中显示了它强大作用，无论是对司法机关，对律师还是对当事人以及普通公民；另一方面，也恰恰在实务中，也显示了它局限性和缺陷。本文就试着在分析离婚损害补偿制度基本上对离婚损害补偿制度局限性和缺陷进行探析，以盼望进一步完善国内离婚损害补偿制度！一、离婚损害补偿制度建立（一）离婚损害补偿责任性质咱们在对离婚损害补偿制度内容分析时，不能不先考虑离婚损害补偿责任在法律上属性，由于不同法律性质决定了其合用范畴和构成要件等内容不同。而这种法律属性分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质分析，由于离婚损害补偿责任归根结底是建立在婚姻基本上，是对婚姻破裂一种约束和补救。关于婚姻本质，重要有两种学说，“契约说”和“制度说”。依笔者观点更倾向于婚姻是一种制度，尽管有许多学者以为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶级个人主义、自由主义观念产物。1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”，1804《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”，婚姻作为契约观点逐渐占据了历史舞台。从婚姻形式上看，结婚的确是当事人（配偶双方）意思一致成果，它内容就是夫妻双方各自所享有婚姻权利和各自应履行对婚姻义务。然而，从婚姻实质上看，它不但仅是婚姻当事人意思自主产物，它更是一种“伦理实体”，“婚姻不能听从已婚者任性，相反已婚者任性应当服从婚姻本质”。婚姻性质“制度说”在二十世纪逐渐代替了“契约说”主导地位，在制度说观点下，“婚姻虽由当事人自由意思，即因合意所缔结，但在实体法上之婚姻内容，则不问婚姻当事人效果意思如何，已依人伦秩序这一客观规范原理有所一定者”。[1]两种不同婚姻性质观也使离婚损害补偿责任性质呈现不同。在“契约观”下，离婚损害补偿应被视为违约责任一种，由于婚姻乃配偶双方当事人之间一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方同居义务，忠实义务，互相扶助义务等。在配偶一方违背这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应承担相应违约责任。而在制度说，婚姻不但仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分派生育责任，包涵人类物种繁衍，维系社会伦理秩序功能。在配偶一方因过错侵害另一方权利时，就连带着侵犯了婚姻制度社会功能，理应受到社会谴责和制裁。故而离婚损害补偿制度更带有了侵权责任色彩，由于它不但是当事人之间一种评价，更带有了社会评价意义。相较之契约说，婚姻制度说更能反映婚姻本质属性，因而将离婚损害补偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理，同步，由于离婚损害补偿所补偿重要是精神损害，而违约责任普通并不支持精神损害补偿，将之视为违约责任会使离婚损害补偿责任补偿功能丧失意义，也难以体现社会道德评价。（二）离婚损害补偿制度功能离婚损害补偿制度建立，从实务角度，就是由于它具备诸多解决现实婚姻中问题功能。从国内离婚损害补偿制度可以看出，离婚损害补偿制度应当具备如下功能：1．惩罚功能。有学者以为“惩罚中心理念是：人们必要为自己不法行为付出应有代价。这一功能，从古代到当代，中外法律中无不体现出这种思想痕迹，在不同法律部门中，这种惩罚方式是不同。例如，在刑法中，这种代价是刑罚，在民法中，这种代价重要是对受害者支付金钱补偿。”[2]而在婚姻关系中，由于一方重婚、姘居、施暴等过错行为，一方面侵害了夫或妻个人人格权利，另一方面也破坏了社会公序良俗正常秩序规则。因此必要对离婚中过错方过错行为进行惩罚，要让过错方结识到侵犯配偶合法权利不是随意，是要负责任，是要负出代价。要让她在侵权过程中获得那一份满足，那一份享有转化成物质弥补给受害一方，这样才是公平，正义！2．补偿功能。对于受害一方补偿，无论受害一方是精神上还是物质上损失，都只能是以物质方式对其损失给与补偿。如果过错方遭到了惩罚，但无过错方没有得到应有补偿，那么，无过错方心里就得不到满足，心里就不会平衡，就很也许会有更严重事情发生。由于，在离婚案件中，无过错一方相称大一某些是心灵上也就是精神上受到了很大伤害，如果在这种状况下，通过诉讼不能得到物质上安慰，那么在无过错方眼中，就会以为自己合法利益没有得到保障。虽然精神上伤害，金钱是无法弥补，但金钱却能从某种限度上起到“出口气”作用。在现实生活中，有相称一某些离婚案子就是“被抛弃一方”只是为了“出口气”，因此，以物质这种有形东西是可以在精神上和物质上两条战线上都起到作用，这也是咱们想看到。3．防止功能。从防止角度来看，可以起到三方面效果：第一种方面是对过错方，当过错方受到惩罚后，可以在过错方精神