论我国的离婚损害赔偿制度.doc

论我国的离婚损害赔偿制度2001年修订的《婚姻法》第46条确立了我国的离婚损害赔偿制度。从中可以看出立法对弱势的一方也可以说是对受害的一方的同情和救济给我国的婚姻家庭法律制度融入了更深刻的人性的一面意味着婚姻法律框架下的维权有了新的发展。离婚损害赔偿制度从2001年确立到现在已有5年的时间了。在这五年当中离婚损害赔偿制度一方面在实务中显示了它强大的作用无论是对司法机关对律师还是对当事人以及普通的公民；另一方面也恰恰在实务中也显示了它的不足和缺陷。本文就试着在分析离婚损害赔偿制度的基础上对离婚损害赔偿制度的不足和缺陷进行探析以期望进一步完善我国的离婚损害赔偿制度！一、离婚损害赔偿制度的建立（一）离婚损害赔偿责任的性质我们在对离婚损害赔偿制度的内容分析时不能不先考虑离婚损害赔偿责任在法律上的属性因为不同的法律性质决定了其适用范围和构成要件等内容的不同。而这种法律属性的分析又不可避免地牵涉到对婚姻性质的分析因为离婚损害赔偿责任归根结底是建立在婚姻的基础上是对婚姻破裂的一种约束和补救。关于婚姻的本质主要有两种学说“契约说”和“制度说”。依笔者的观点更倾向于婚姻是一种制度尽管有许多学者认为婚姻是一种契约。契约说是近代资产阶级个人主义、自由主义观念的产物。1791年法国大革命宪法规定“法律仅承认婚姻为市民契约”1804的《拿破仑民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”婚姻作为契约的观点逐步占据了历史的舞台。从婚姻的形式上看结婚确实是当事人（配偶双方）意思一致的结果它的内容就是夫妻双方各自所享有的婚姻权利和各自应履行对婚姻的义务。然而从婚姻的实质上看它不仅仅是婚姻当事人意思自主的产物它更是一种“伦理的实体”“婚姻不能听从已婚者的任性相反的已婚者的任性应该服从婚姻的本质”。婚姻性质的“制度说”在二十世纪逐步代替了“契约说”的主导地位在制度说的观点下“婚姻虽由当事人自由意思即因合意所缔结但在实体法上之婚姻内容则不问婚姻当事人效果意思如何已依人伦秩序这一客观的规范原理有所一定者”。[1]两种不同的婚姻性质观也使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同。在“契约观”下离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种因为婚姻乃配偶双方当事人之间的一种契约关系由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务忠实义务相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时则应承担相应的违约责任。而在制度说婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力它更是一种社会制度承载着分配生育责任包涵人类物种繁衍维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩因为它不仅是当事人之间的一种评价更带有了社会评价的意义。相较之契约说婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理同时由于离婚损害赔偿所赔偿的主要是精神损害而违约责任一般并不支持精神损害赔偿将之视为违约责任会使离婚损害赔偿责任的补偿功能丧失意义也难以体现社会的道德评价。（二）离婚损害赔偿制度的功能离婚损害赔偿制度的建立从实务的角度就是因为它具备很多解决现实婚姻中问题的功能。从我国的离婚损害赔偿制度可以看出离婚损害赔偿制度应该具备以下功能：1．惩罚功能。有的学者认为“惩罚的中心理念是：人们必须为自己的不法行为付出应有的代价。这一功能从古代到现代中外法律中无不体现出这种思想痕迹在不同的法律部门中这种惩罚的方式是不同的。例如在刑法中这种代价是刑罚在民法中这种代价主要是对受害者支付金钱赔偿。”[2]而在婚姻关系中由于一方重婚、姘居、施暴等过错行为一方面侵害了夫或妻的个人的人格权利另一方面也破坏了社会的公序良俗的正常的秩序规则。所以必须对离婚中过错方的过错行为进行惩罚要让过错方认识到侵犯配偶的合法权利不是随意的是要负责任的是要负出代价的。要让他在侵权过程中获得的那一份满足那一份享受转化成物质弥补给受害的一方这样才是公平正义！2．补偿的功能。对于受害一方的补偿无论受害一方是精神上的还是物质上的损失都只能是以物质的方式对其的损失给与补偿。如果过错方遭到了惩罚但无过错方没有得到应有的补偿那么无过错方的心里就得不到满足心里就不会平衡就很可能会有更严重的事情发生。因为在离婚案件中无过错一方相当大的一部分是心灵上也就是精神上受到了很大的伤害如果在这种情况下通过诉讼不能得到物质上的安慰那么在无过错方眼中就会认为自己的合法利益没有得到保障。虽然精神上的伤害金钱是无法弥补的但金钱却能从某种程度上起到“出口气”的作用。在现实生活中有相当一部分离婚案子就是“被抛弃一方”只是为了“出口气”所以以物质这种有形的东西是可以在精神上和物质上两条战线上都起到作用这也是我们想看到的。3．预防的功能。从预防的角度来看可以起到三方