德国审前证据调查程序兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示陈刚样本.doc

德国审前证据调查程序--兼谈对国内民事诉讼制度改革启示陈刚湘潭大学法学院专家上传时间:-7-30引言当下，改革证据制度及制定证据法典（规则）是理论界和实务界热点研究课题。对此而言，学习和借鉴国外证据制度上行之有效经验，当前也应是学者们一项重要研究工作。本文拟在简介德国审前证据调查程序基本上，对完善国内民事诉讼证据制度提出某些建议，并为同行们研究提供一份比较法上参照资料。一、审前证据调查程序含义1977年7月1日开始施行现行德国民事诉讼法(Zivilprozeßordnung)又称《诉讼程序简化及增进法》(GestzzurVereinfachungundBeschleunigunigung)，简称“简化法”(Vereinfachungsnovelle)。该法从简化程序(Vereinfachung)和增进程序(Beschleunigung)两个方面对1877年1月制定德国民事诉讼法进行了大幅度修改。其中，为便于当事人在诉前实行更广泛证据调查，尽早地明确引起法律纠纷事实关系，增进当事人在诉前或审前达到和解，避免增长不必要诉讼成本，减轻法院司法承担，通过审前证据调查程序设立，对老式证据保全程序进行了划时代意义修改。审前证据调查程序，德语写作“SelbständigesBeweisverfahren”；按照字面意思，可以直译为“独立意义证据调查程序”。尽管该程序是对原有证据保全程序修正，但在立法宗旨上已经脱离了“证据保全”这一初衷。由于“SelbständigesBeweisverfahren”强化了证据保全开示功能和转化了证据保全本来目，从比较法上而言，它涉及了美国民事诉讼证据开示（discovery）和法国民事诉讼紧急审理程序(référé)及紧急鉴定命令先行型程序某些功能，而中华人民共和国法上却很难找到与之相相应制度性规定，因此，若翻译成“证据保全程序”则显得含义过于狭窄，而直译成“独立意义证据调查程序”或“独立性（）证据调查程序”又显得比较晦涩，故尔笔者将它意译为“审前证据调查程序”。现行德国民事诉讼法在第二编第一审程序第一章地办法院程序第十二节规定了审前证据调查程序（第485条至第494条A），该第十二节原有名称是“证据保全程序”。审前证据调查程序重要内容有：①审前证据调查合用要件（第485条）；②审前证据调查程序实行（第486条、第487条、第492条第3款）；③审前证据调查成果在诉讼中运用（第493条）；④经审前证据调查程序达到和解执行名义（第794条第1款）；⑤审前证据调查实行后起诉命令和证据保全费用（494条A）。证据审前证据调查程序重要特点有三：第一，合用范畴涉及诉前证据保全和诉讼证据保全，此外，还具备证据保全目外证据开示功能（特别是书面鉴定）。第二，便于当事人尽早整顿争点，促成当事人在诉前达到和解，避免诉讼成本增长，减轻当事人和法院诉讼承担。为了促成诉前和解，特别设立了口头商量制度（mündlicheErörterung）。第三，加强程序实效性，赋予当事人在审前证据调查程序中达到和解具备执行力。此外，对当事人在诉讼中运用审前证据调查程序调查成果进行了强化。二审前证据调查程序基本构造按照德国民事诉讼法规定，审前证据调查程序重要由审前证据调查合用范畴、审前证据调查程序实行、审前证据调查成果在诉讼中运用、经审前证据调查程序达到和解执行名义、审前证据调查实行后起诉命令和证据保全费用这五个某些构成。如下分别予以述之。1审前证据调查合用范畴按照德国民事诉讼法第485条规定，审前证据调查程序合用范畴涉及两个方面，一是以证据保全为重要目证据调查；二是以非证据保全为目证据调查。前者是指现行德国民事诉讼法对老式证据保全程序功能保存，并在此基本上谋求被保全证据调查成果使用于其她目。后者目是通过诉前运用书面鉴定这一证据调查办法，对当事人间争议事实关系进行解明，促成当事人达到和解，避免案件进入诉讼程序。（1）证据保全。德国民事诉讼法第485条第1款规定了证据保全构成要件，与国内民事诉讼法第74条规定证据保全制度相比，重要存在着如下异同。第一，与国内民事诉讼法规定当事人仅可以在诉讼开始之后申请证据保全时间条件不同，德国法规定当事人既可以在诉前向法院申请证据保全，也可以在诉讼开始后向法院申请证据保全。第二，德国法规定当事人申请证据保全条件有三：①当事人申请已经相对方当事人批准；②被申请证据办法有灭失也许性；③如果不对被申请证据办法进行保全，此后将变得难以运用。而国内民事诉讼法规定证据保全条件只有两项，证据也许灭失或者后来难以获得。德国法规定经相对方当事人批准可以申请证据保全理由，其实质并不在于保全证据，而是借证据保全进行证据调查，即通过运用诉前证据调查或诉讼开始不久后证据调查所得到成果，以谋求纠纷尽早解决，减轻当事人和法院诉讼承担。第三，国内民