论预期违约制度初稿样本.doc

论预期违约制度[摘要]国内合同法吸取了英美法系预期违约制度,同步考虑到国内一贯承袭大陆法系立法老式,为保证立法体系协调性,又对该制度作了某些变通,而这一变通设计使国内合同法预期违约制度存在着明显缺陷。咱们在运用预期违约制度时应同步意识到其优势和劣势，以期发挥它最大功能。本文对预期违约来源发展、特性、形态等基本问题进行了系统分析,并对比总结预期违约与实际违约及不安抗辩权之间异同，以期大众对理解和应用该制度有所助益，意识到国内现行预期违约制度存在缺陷及找到解决之道。[核心词]预期违约制度；实际违约；不安抗辩权；缺陷；建议一、预期违约制度概述（一）预期违约制度定义预期违约是英美法上独有制度，它指是“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、必定地回绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同一种违约行为。”它最早来源于英国1853年霍切斯特诉戴纳陶尔一案。该判决首创了预期违约制度,对后世具备深远影响，而1894年英国辛格夫人诉辛格案则使预期违约法律制度逐渐完善。由于预期违约制度对督促当事人履行合同，保护债权人利益及保障交易有重要作用，日后这一制度被英美法系民商法典所采用，《联合国国际货品销售合同公约》也明确规定了预期违约制度。（二）预期违约制度基本特性1.预期违约是发生在合同有效成立后至合同履行期届满前，是合同当事人在合同履行期届满之时将不履行合同一种潜在危险。预期违约并非实际违约，而是一种违约危险，但这种潜在危险同样损害了债权人利益，是一种特殊违约形式。2.预期违约侵害是期待债权而不是现实债权。预期违约普通导致合同相对方期待利益损失,如因信赖对方而为履行合同支付一定准备费用。3.预期违约有其特有救济方式。非违约方可以在履行期限届满之前规定另一方承担违约责任，也可以等待履行期限到来后规定对方履行合同，若对方仍不履行，则构成实际违约，非违约方可采用实际违约救济方式。（三）分析明示预期违约和默示预期违约国内《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表达或者以自己行为表白不履行合同义务,对方可以在履行期限届满之前规定其承担违约责任。”此处可看出国内《合同法》也确认了明示预期违约和默示预期违约两种类型。一方当事人无合法理由，明确地向另一方当事人表达她将在履行期限到来时不履行合同重要义务，构成明示预期违约。默示预期违约则是在履行期到来之前，一方当事人有确凿证据证明对方将不履行或不能履行合同，而对方却不乐意提供必要履行担保。明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,两者侵害都是债权人期待权,但两者又是有区别,这种区别体当前如下几方面:1.违约体现形式不同明示预期违约体现为一方当事人用口头或者书面形式明确向另一方当事人表达她将不履行合同义务,而默示预期违约中,违约者以自己行为表白其将不履行合同义务。2.当事人主观方向不同明示预期违约体现为一方可以履行而不肯履行,违约者主观状态只能是故意，而默示预期违约却体现为两种情形:一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力；二是一方当事人客观可以履行合同,但却不打算履行合同，因而,默示期违约中违约者主观状态既也许是出于故意,也也许是出于过错。3.采用救济办法不同在明示预期违约中，当事人一方明示违约时，另一方可以依照自身利益做出选取，既可以解除合同并规定补偿损失，也可不顾对方提前违约而继续保持合同效力，以等待对方在履行期届满至时履约。若对方届期仍不履约，则规定违约补偿。在默示预期违约中，非违约方可以中断履行合同并祈求对方提供履约保证。如果对方在合理期限内未提供担保，非违约方可以解除合同,并规定损害补偿。二、预期违约、实际违约与不安抗辩权（一）实际违商定义国内《合同法》上违约形态有两种，即预期违约与实际违约。实际违约是指在履行期限到来后来，当事人不履行或不完全履行合同义务。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合商定，应当承担继续履行、采用补救办法或者补偿损失等违约责任。（二）实际违约和预期违约联系与区别1.两者联系（1）预期违约制度与实际违约共同构成了完整违约制度形态体系，是一项重要合同法制度，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序安全、减少损害，合理保护当事人合法权益，具备重要作用。（2）预期违约与实际违约都是合同生效后违约行为，都应当承担违约责任。预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，容许受害人享有解除合同权和损害补偿诉权。如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相似。（3）从司法实践看，预期违约引起实际违约危险是客观存在，并且预期违约转化为实际违约也许性极大，但是规定预期违约制度可以在一定限度上避免预期违约诱发实际违约危险。就以明示预期违约而论，该规则会使预期违约方谨慎决定其行为。2.两者区别（