我国内幕交易违法所得的司法判断(2011-).docx

我国内幕交易违法所得的司法判断(2011~)优化资本市场“顶层设计”与法治实践是当前我国深化推进资本市场制度改革的重要内容。十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：“健全多层次资本市场体系，推进股票发行注册制改革，多渠道推动股权融资。”而资本市场中的内幕交易犯罪严重干扰市场优化资本资源配置的效率、严重干扰市场竞争与价格发现机制，严重损害投资者权益。严厉打击内幕交易犯罪行为，有利于保护市场的正常投资功能与落实证券法公平、公正、公开的核心原则，也是增强投资者信心、大力发展机构投资者、引导长期资金入市的必要举措。所以，有效惩治内幕交易成为近年来我国资本市场执法司法的重点工作。尤其是2013年下半年大数据分析系统应用于内幕交易案件查处以来，内幕交易犯罪案件数量出现了爆发式增长，近一年半时间内我国证监会调查内幕交易线索375起立案142起，涉嫌利用43家上市公司内幕信息从事非法交易125名个人和3家机构被移送司法机关追究刑事责任。[1]2015年上半年，内幕交易违法犯罪依然是最主要的案件类型，共计新增查处内幕交易类案件144起。[2]随着内幕交易刑事案件数量的逐渐增多与惩治力度的稳步提升，司法实践中的疑难问题相应凸显。除了内幕信息知情人员与非法获取人员、内幕信息形成时间、内幕信息与交易行为关联性等传统内幕交易犯罪案件中的争议之外，内幕交易违法所得的司法认定在实务中存在诸多疑难与困惑。获取违法所得是行为人实施内幕交易犯罪行为的根本经济动因。内幕交易犯罪滥用了应及时向市场所有参与者披露的信息的经济价值，基于谋取非法交易利益的目的而实施严重侵害资本市场信息竞争机制的行为。法律并不一般性地禁止利用私有信息从事金融交易，也不禁止出于对市场公开信息获取能力差异形成竞争优势而获取金融交易利润，而是禁止滥用内幕信息优势及其经济价值并从相关金融交易中获取利益的行为。因此，准确判断内幕交易所得的违法性，科学量化内幕交易违法所得数额对于公正且高效地遏制内幕交易犯罪具有决定性影响。同时，违法所得更是影响内幕交易定罪量刑的核心要素。根据《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪[3]的规定，内幕交易行为只有在“情节严重”的情况下才构成犯罪，并且在“情节特别严重”时适用第二档加重法定刑。2012年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）将内幕交易违法所得作为量化“情节严重”“情节特别严重”的重要指标。[4]内幕交易犯罪采用倍比罚金制，违法所得是内幕交易犯罪罚金刑适用的基准。此外，内幕交易违法所得应当依法予以追缴。[5]然而，当前内幕交易违法所得司法判断规则尚不完善，刑法规范与司法解释仅做原则性规定，判例实践存在诸多争议。传统资本市场刑法理论通常只是从法律规范与司法解释本身出发进行相对纯粹的刑法阐释，并没有形成代表性、体系性的内幕交易犯罪违法所得判断原理。但实际上关于内幕交易犯罪法律与经济实质解释是解决违法所得认定等技术性难题的重要理论指导与规则设计来源。所以，亟须以内幕交易犯罪经济实质为导向，通过纵深性的实证调查、判例解析、刑法解释、法律与经济分析等，研究并建构符合内幕交易犯罪的法律特征与经济机理的违法所得司法判断规则体系。一内幕交易违法所得认定争议：规范基础、判例实践与理论探索根据我国刑法及《内幕交易解释》的规定，内幕交易违法所得是证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者基于因泄露而获悉的内幕信息的交易，所获得的利益或者避免的损失。[6]根据我国台湾地区“证券交易法”制定理由，内线交易违法所得是该犯罪行为时点相关证券的资产市值的增值。[7]根据美国《联邦量刑指南》以及资本市场犯罪刑法理论的解释，基于重大未公开信息实施的违法交易行为属于内幕交易违法所得；[8]作为不法交易的内幕交易在经济上的增值，包括积极的增值（交易的利润）与消极的增值（风险的规避）。[9]可见，处于不同发展阶段的资本市场法治框架作出了基本一致的规范界定，即内幕交易违法所得就是基于资本市场中有价值的重大未公开信息而实施的相关金融交易行为的获利（积极经济利益）与避损（消极经济利益），本质上是内幕信息经济价值的兑现（行为人角度）或者现金化评估（裁判者角度）。然而，对于如何认定内幕交易违法所得，判例实践与刑法解释理论中则存在着极大争议。（一）实际成交差额规则与市场吸收规则之争讼1.实际成交差额规则我国资本市场犯罪判例实践原则上以金融商品买卖的建仓成本与平仓收入之间的差额（即所谓的实际成交差额规则）认定内幕交易违法所得。例如，