地下钱庄的法律问题研究.docx

“地下钱庄”的法律问题研究[摘要]“地下钱庄”是非法经济活动的一种表现形式。我国改革开放以来，“地下钱庄”的活动从未停止过，它已成为一道法律治理的难题。笔者认为：对“地下钱庄”的治理，必须按照“疏堵结合，打防并举”的方针，尽快完善打击“地下钱庄”有关法律法规；立法上应适当放松外汇强制性管制，以满足企业和个人正当的外汇需求；法律实施上则采取以“制度对接和专项打击”为主的强力手段来遏制“地下钱庄”活动。[关键词]地下钱庄；破窗理论；疏堵治理；洗钱一、问题的提出2007年8月国家外汇管理局深圳分局和当地公安局联合行动，成功捣毁一个大型“地下钱庄”。该地下钱庄仅2006年以来交易金额便达43亿元，交易主体不乏“国内知名大型国有企业”。几乎就在同时，涉案金额高达53亿元的上海最大规模“地下钱庄案”一审宣判，涉案被告人分别被判以非法经营罪或驱逐出境。“地下钱庄案”轰动一时，由此引发了无数关于如何打击和治理“地下钱庄”的争论。中国人民银行发布的《2005中国反洗钱报告》指出，中国的洗钱活动具有很强的本土特征，其中以“地下钱庄”的洗钱活动最为典型。“地下钱庄”通过从事洗钱、非法买卖外汇等各种非法活动，协助不法分子将资金转移出境，并日益成为贪污、逃税、走私、偷渡等各种犯罪活动的洗钱通道之一。从总量看，根据国内媒体披露及有关部门初步估计，每年通过“地下钱庄”汇兑及转移资金的规模不少于2，000亿元人民币，大体上相当于中国经济总量的2%左右。在这2，000亿元的地下资金中，走私收入洗钱约为700亿元，腐败收入洗钱约为300亿元，外资企业进行非法利润转移1，000亿元。当然，这些还仅仅是可统计的部分，无法记录在案的资金流动则将更多。这些违法犯罪活动每年给“地下钱庄”带来4亿元以上的利润空间。“地下钱庄”在我国为什么会滋生和发展?在这里，我们把对这个问题的分析纳入一个社会科学的标准范式里，即如图的Mount-REiter三角所揭示的由社会选择理论、博弈论与机制设计所构成的规范框架，即“地下钱庄”产生的土壤环境(原因)以及限制它的社会规则，但这些选择的价值规则必须通过完善的法律制度(机制设计)得以实现(规制结果)，特别是其中的支付函数。也就是指当“地下钱庄”并不因为相关政府部门的不断打击而销声匿迹，相反却出现其规模反而越来越大的这种博弈后果时，就应该考察“地下钱庄”社会选择的一些合理性因素，制定相应的法律制度来规制“地下钱庄”的生存土壤。诺斯在《经济史中的结构与变迁》里指出“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个人行为”。其实，我们对“地下钱庄”活动打击治理的这种博弈结果正是因为法律制度的失缺和漏洞而使“地下钱庄”的治理陷入了困境。二、地下钱庄的性质什么是“地下钱庄”?目前国内对这个概念没有一个统一而准确的法律界定。“地下钱庄”实际上并不是一个确定的法律概念。单纯从字面上解释：“地下”即非法和非公开的意思，一般是指没有得到政府相关管理部门许可的活动；“钱庄”是指从事有关金融活动的机构，因此，“地下钱庄”就是非法的(或非公开的)从事金融活动的机构。国家对非法金融机构进行明确界定的法规是1998年7月13日发布的《非法金融机构和非法金融活动取缔办法》，该办法第3条规定：“非法金融机构是指未经国家金融监管部门批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融活动的机构”。但对“地下钱庄”，理论界则有以下几种表述：1.“地下钱庄”是民间对从事地下金融业务组织的俗称。它是一种独立于现行金融体制之外，主要为非国有经济(民间经济)提供非正规金融交易平台的组织。2.“地下钱庄”是以营利为目的，未经国家有关主管机关审核、批准，以个人信用为基础，秘密从事非法金融活动和洗钱等违法犯罪活动，扰乱国家金融管理秩序的机构和组织。3.“地下钱庄”实际上就是“地下银行”，因为它具有银行所特有的业务性质，内部的结构简单，分工明确，职责分明，能够实现大量资金的周转，形成了具有一定规模、有组织的、跨地区甚至跨国境从事人民币和外汇非法交易活动的组织。4.“地下钱庄”是一种特殊的非法金融机构，游离于金融监管体系之外，利用或部分利用金融机构的资金结算网络，从事非法买卖外汇、跨国(境)资金转移、资金存储及借贷等非法金融业。尽管理论界对“地下钱庄”有不同的表述，但对其性质的看法却基本一致，都认为它是非法的金融机构或非法的经济组织。笔者认为：将“地下钱庄”定性为非法的金融机构或非法的经济组织是无可非议的，因它以赢利为目的，未经政府主管机关审核批准和登记，游离于法律控制和政府管理之外，秘密从事非法金融活动，扰乱了国家金融秩序。但是，由于我国目前“地下钱庄”情况复杂，而且