学说作为我国国际私法渊源之探讨.docx

学说作为我国国际私法渊源之探讨学说（法理）作为我国国际私法渊源之探讨一、“学说”、“法理”、“法理渊源”词义探析学说，根据《元照英美法词典》对“法律学说”的阐释，意指有官方或法学家发展和阐述的关于法律原则、规则、概念和标准、或案例类型、或法律秩序的系统理论，由此可以根据此系统或逻辑内涵做出推理。法理，顾名思义，“法”之“理”也。有观点认为，法理“广义是指法律学说理论，是以观念形态所反映的法律的规律和原理。严格意义指公平正义等法律价值观念”。胡长清先生认为，法理是“事物当然之理论”、“从全体精神所生之原理”、“事物通常之理”。法理包括学科意义上的法理、形式意义上的法理、实质意义上的法理和法源意义上的法理。其中，形式意义上的法理指法理的存在和表现形式，主要包括中外学说、立法沿革资料、各国立法例、实务见解、立法理由、法律原则和法谚等，法理还可能蕴含在判例中。由此可见，学说是法理的存在和表现形式的一种，学说中的法理许多是借助于法学家对于现实生活中个案的理论阐释而表达出来的，学说概括只是指出了法理可能存在的大致场所，指出了法理存在和被揭示、被表达出来的形式。因此，本文所探讨的能否作为我国国际私法渊源的法理是指表现为学说的、为人们所公认的法学家们关于现实生活中个案的理论阐释，故笔者将其纳入学说的范围内考察。法的渊源，简称“法源”，在一般情况下，法的渊源可分为法的物质渊源、法的政治渊源、法的历史渊源和理论渊源这四种类型。在我国，法的渊源包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、经济特区的经济法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定、习惯、政策与判例。关于法学中“法的渊源”的含义，理论界尚存分歧。有学者认为，法学中“法的渊源”，指法的效力来源，包括法的创制方式和法律规范的外部表现形式。张文显教授认为，法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件必须有一定的法律表现形式，二者缺一不可。高宏贵教授认为，法律渊源应该是指法律由谁制定的、其效力如何？其表现形式怎样？即法律渊源应该包括法律的制定主体渊源、法律的效力渊源和法律的形式渊源三个不可分割的方面。笔者赞同高宏贵教授的观点。探讨学说（法理）作为我国国际私法渊源的地位，理论上讲，应当从其主体、效力及表现形式等方面分析。二、学说（法理）作为我国国际私法渊源之理论探讨（一）从主体角度考察立法的首要特征是主体的特定性。从立法权限划分的角度看，我国的立法体制是中央统一领导和一定程度分权的，多级并存、多类结合的。就立法程序而言，立法是一个遵守制度或受节制的过程，在立法活动过程的各个阶段，都应遵循法定步骤和方法即立法程序。我国立法程序主要包括四个阶段：提出法案、审议法案、表决和通过法案及公布法，具有极强的法定性。法学家们的学说除非通过立法机关经立法程序上升为国家意志才具有法律约束力，取得法律渊源的地位，法学家们本身并未被赋予立法权，不是法定的立法主体，因此从主体角度考察，其学说不具有我国国际私法渊源之地位。（二）从效力角度考察法的效力，指法的约束力，来源于国家有权机关的制定和认可。关于学说是否是法的渊源，中外学者有两种截然不同的看法。西方一些学者认为，学说应当是法的渊源。理由是：无论成文法如何完备、发达、详尽，无论如何强调编制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂、千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补法律规范的空隙和不足。另一些西方学者对学说的法的渊源地位持怀疑、否定态度，认为学说是毫无法律约束力的观点、思想或理论，根本不能作为处理社会关系的依据，因而不能作为法的渊源。法国学者布律尔就认为：“在现代法国的法律中，它（指学说——引者注）具有十分特殊的性质。可以说，上文所粗略研究过的其他各种渊源（指判例、习惯和法令——引者注）是法律的直接渊源，而法理之多只是一种间接渊源。法学家们的观点，如他们在著作（理论或实践论著、法令或判例评论、有关某一规则的特别研究）中所表达的观点，本身并不具有任何司法效力和任何强制力。只有当它们得到法令、习惯法或判例认可时，方获得这种效力。因此，我认为，把它们视为法律的一种渊源是有点儿过分的。”在我国，理论法学界至少在目前，还没有学者旗帜鲜明地主张学说是我国法的渊源。《中国大百科全书·法学》在“法的渊源”词条中写道：“在社会主义法中，法理一般不作为法的渊源。中国司法实践中，当遇到案件在法律上无明文规定时，一般以中国共产党和国家制定的政策作为审判依据。”可见，目前在我国学说不具备法律约束力，并不能作为审判依据。（三）从表现形式角度考察我国法的表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和我国参与订立或参加的国际条约和协定。法学家们的学说在经过有权机关经过法定程序予以认可之前尚不具备法源的形式，并不能作为一定时空