论民法法源之习惯法-1.docx

论民法法源之习惯法摘要习惯法作为制定法之外的重要规范,在调整人们行为上起着重要作用,但是民法上承认习惯法的法源地位却面临诸多困境。因此,有必要从习惯法的概念界定入手,结合现代主要大陆法系国家和地区的立法模式及学说动向,分析我国应当建立习惯法法源之地位及现实困境,最后提出解决路径。关键词习惯法法源立法模式中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2010)12-011-02一、习惯法概念界定目前学界从不同层面对习惯法的概念加以确定,主要有以下几种学说:1.从秩序功能意义上进行界定。梁治平先生认为:“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成,它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言,习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统。”2.从国家法立场进行界定。又被称为“国家认可说”,即认为习惯法一般是指国家认可和有国家强制力保证实施的习惯,是法的渊源之一。如孙国华教授认为:“习惯法是指国家认可由国家强制力保证实施的习惯,……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质。”沈宗灵教授认为:“习惯法是指国家虽认可其有法的效力,但未以文字符号形式表现出来的法律。”3.此种观点不赞成使用“习惯法”这一含混概念。目前主要以田成有教授为代表。他认为“习惯法”的提法会产生误解和理论上的混乱:“我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它‘加冕’为法,更不应当把法作为商标任意贴在各种名称上,这种做法的结果只能是泛法律主义,使法律无处不在,无孔不入,而相反地这个社会可能到真的变成没有法律了。”“因此,习惯法的提法,取意非常模枷、混乱,它会带来一些误解与伤害。如我们非要使用习惯法,我认为这一概念也只能是限定在学者们分析问题时的一个分析性概念使用,而不能把它当成是一个与国家法相对应的分类概念使用,或者说,它只能限定在有价值上、学理上的意义,而没有功能上的和文字上的意义”。综述,我们探讨习惯法能否成为法律渊源问题,应当首先界定是在何种意义上对习惯法进行使用的。通过以上分析,笔者赞成把习惯法理解为独立于制定法之外的,依据某种社会权威确立的具有约束力和惯行性的行为规范的总和,是人们在长期的生产生活中所反复为之的,为一定群体的人们在心理上接受的,能够像法一样规制约束州门行为的,不违背公序良俗的系统的、稳定的习惯。二、国外现行立法例及比较(一)德国民法典中民事习惯的地位德国民法典制定的时代正是概念法学流行的时代。人们渴求法典一旦制订完毕,即能获得一种体制化的,精确的司法运作下的法典。如此这般,则法官们亦能避免一己私见,而仅当囿于将法律作文字性的适用即可。概念法学认为民法典不存在什么漏洞,只要通过逻辑方法就能在现法律体系中对发生的案件找到应有的答案。他们认为民法典为制定法的唯一渊源,排斥民事习惯和判例在民法典的渊源作用,同时也反对法官在司法中的能动作用。在这种思想影响下,《德国民法典》没有规定习惯法的法源地位。但是,如今德国的主流学说均认为习惯法是有“约束力”的规范,并且同成文法相同的方式适用。(二)法国民法典中民事习惯的地位《法国民法典》建立在当时绝对的认识论、用自然科学方法来对待人文科学、重视几何学方法和形而上学世界观为特征的理性主义哲学基础上的。理性主义认为,只要凭着理性的力量,法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的民法典之中如查字典一样检索到现成的解决方案。因此在法国,法典成为法律的唯一渊源。但是,法国如今的做法也得到了改变,其运用判例对一些不合时宜的条文已经做了合理的修正,并认识到习惯法的重要性。(三)瑞士民法典中民事习惯法的规定《瑞士民法典》第1条规定:“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题,一律适用本法。(2)无法从本法中得出相应规定时,法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。”这是瑞士民法典的一个特色,也是在借鉴法、德国民法典的不足的基础上所做出的具有超越性的规定。该条突破了法国民法典以制定法为唯一渊源的体制,确认了如同罗马法一样的多元的法律渊源体制。这是该法典的编纂者惹尼对该法典的突出贡献,也是19世纪以来自由法学派发展的必然产物。在学说中,瑞士民法是由瑞士民法典、瑞士联邦关于私法的特别法和命令,以及各州关于私法的命令与地方民事习惯所组成的。由此可见,瑞士并未区分习惯与习惯法,但是可以看出其对民事习惯的重视。(四)英美法系各国对习惯法作为民法渊源的态度英美法系国家以判例法作为主要的渊源,其中判例法又包括普通法和衡平法。普通法是13世纪英国威斯敏斯特法院通过判例形成的统一习惯法。而衡平法是14世纪后为了缓和普通法的保守性和给当事人提供急需的法律救济,由大法官根据“