论刑罚的威慑功能.docx

论刑罚的威慑功能自中国的西周、西方的罗马法时期，即奴隶制的中后期，至19世纪的刑法近代改革，即资本主义的早期，刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。本文立足于刑罚的基本理性，对刑罚的威慑功能予以一些反思，力图在展示其表征的基础上，揭示其思想基础与认识论上的成因，并剖示其合理性与无理性。一、威慑功能的概念及其特征威慑功能，又称威吓功能，或称恐吓功能，是指一个人因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪行为。刑罚的威慑功能实际上是恐惧心理作用问题，因而对未来刑罚制裁的恐惧心理构成了威慑的基本机制。刑罚的威慑功能，是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用，有如下特征：（一）社会性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的作用。所谓对人们产生的作用，意思是不仅对犯罪人，而且对被害人以及社会上其他人产生的作用。刑罚是对犯罪人适用的，当然会对犯罪人产生一定的作用；但是刑罚不仅直接影响犯罪人，而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用。这里所说的犯罪人以外的人，首先是社会上的不稳分子或者说潜在的犯罪人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪分子判处刑罚，自然会在这些人的思想上产生反映。其次是社会上的广大人民群众，他们奉公守法，痛恨犯罪分子，对犯罪分子判处刑罚，也可能在这些人的心理上产生作用，拍手称快之余，同样会产生心灵的震撼。再次是被害人及其家属，他们身受犯罪分子之害，对犯罪分子判处刑罚，不能不在他们心理上发生影响，如同弟弟看到哥哥因欺负他而被父母责打也会感到害怕。所以考察刑罚的威慑功能，不能只限于考察刑罚对犯罪分子本身的威慑作用，而应从整个社会的角度，即从对整个社会的作用来考察，才能对刑罚的威慑功能有全面了解，恰当评价。（二）积极性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的积极作用。德国刑法学家耶林（R？vonJhering，1818——1892）曾说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”的确，刑罚既有积极作用，也有消极作用，有的学者甚至指出刑罚的许多消极作用，作为主张废除刑罚的理由，但直到现在世界各国均未废除刑罚，原因就在于它的积极作用是其他手段无法代替的。威慑功能正是刑罚的积极作用之一。而刑罚消极作用的产生，一在于刑罚本身，其中就包括威慑力的有限性等；一在于用刑不当，过重会伤及“无辜”，过轻会放纵罪犯。这些在本文中不进一步研究。所谓刑罚的威慑功能，仅指刑罚产生的积极作用，即对国家和社会产生的有利作用。这不仅因为“功能‘一词的含义是”有利的作用“，而且因为这便于研究更好地发挥刑罚应有的威慑效能。（三）可能性，即刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用。这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性，这种可能性在刑罚本身有其存在的根据，而不是人们主观臆造的。如果客观上根本不可能产生积极作用，自然谈不上刑罚的威慑功能。可能性和现实性在哲学上是一对范畴，我们说刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用，而没有强调现实产生即已产生的积极作用，因为现实性是实现了的可能性，已经产生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有时由于某种原因，可能产生的积极作用并未转化为现实，如有的犯罪分子经过服刑并未得到改造，出狱后继续进行犯罪，但这并不能因而否定刑罚的威慑功能，因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。用“可能产生”可以将功能与实际产生的效果区别开来，不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚威慑功能的存在。需要指出：可能性是包含着现实性的，如果在任何情况下都不可能转化为现实性，那就谈不上可能性，因而也就不会是刑罚的威慑功能。（四）具体性，即刑罚的威慑功能是制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。这说明刑罚的威慑功能不是仅就刑罚的判处或刑罚的执行某一点而言的，而是从刑罚的制定到刑罚的裁量再到刑罚的执行整个过程而言的，不这样考察就会失之于片面。国家制定刑罚，对某种犯罪规定一定的法定刑，会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚，从而会使人们在心理上产生影响。审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚，执行机关对犯罪人执行刑罚，不仅会对犯罪人产生作用，也会对犯罪人以外的人产生作用。因而可以说刑罚的威慑功能是刑罚的制定、裁量、执行全过程的功能。二、威慑功能的理论基础威慑原来是传统刑罚理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。意大利著名法学家贝卡利亚早已指出，法律存在之主要目的在于威慑再犯。传统或古典意义下的威慑是完全威慑（completedeterrence）。在此观念下，刑罚就在于剥夺犯罪人之利得，以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑（optimaldeterrence，也有人译为最优化威慑）。其含义是指，法律制裁的目的非在达到完全威慑，而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等