BOT合同谈判要点分析.doc

BOＴ合同谈判要点分析2011-０2-13２0:42环卫科技网作者:杨川云杨立摘要:结合现行BOT法规、建设部公布得示范文本及相关实践经验,从投资人得角度详细论述了BＯT合同在签约主体、项目立项审批、设施所有权、征地、担保、建设、限制竞争、或取或付条款、价格、调价公式、补偿条款、争议解决等方面得谈判要点,试图通过上述分析,使投资人在ＢＯT合同谈判中把握要点,更好得维护投资人得合法权益。关键词:BＯT;合同：谈判要点BＯＴ就是一种新兴得公用事业投融资模式。一些地方政府以及越来越多得基础设施投资企业已开始尝试采用该模式。由于ＢOＴ在中国还没有十分完善得模式，并且缺乏法律规范,因此,完善BOT合同对项目得运作显得尤为重要。1正确得签约主体BＯＴ合同签约时,首先应审查该政府部门就是否具有签订合同得权限。特许合同得特性就是政府通过授予投资人特许经营权以获得投资,因此,合同甲方应该就是有权力做出该授权得政府部门。《市政公用事业特许经营管理办法》中规定:“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府得授权(以下简称主管部门)，负责本行政区域内得市政公用事业特许经营得具体实施。”根据此规定在签订特许协议时,应审查签约得政府部门就是否有政府得合法授权。２项目得立项审批《市政公用事业特许经营管理办法》规定:实施特许经营得项目由省、自治区、直辖市通过法定形式与程序确定。目前,除北京、湖南、山西、深圳等l2个省市外,各地方对基础设施特许经营法规得制定并不完善,对BOT项目得审批程序及运作程序没有具体得规定。投资人投资1个项目时,需要考察发起项目得政府部门就是否履行了完备得政府审批程序,也就就是项目在程序上就是否合法;同时,需要考察签约部门就是否具备协调协议中可能涉及得其她政府部门职能得能力。BOT项目不仅需要完成建设项目得审批程序,还需要就该项目采用ＢＯＴ模式完成审批。例如,《北京市城市基础设施特许经营条例》规定：“市发展改革部门确定市级实施特许经营得城市基础设施项目。重大项目应当报市人民政府批准。区、县人民政府在固定资产投资项目审批权限范围内确定本区、县实施特许经营得城市基础设施项目。”同时,实施方案还须经各有关政府部门得审查后报政府批准。北京2003年采用BOT模式招标建设得5个污水处理厂均有较规范得操作程序,即:政府部门获得该项目按BＯT方式实施得批准——公开招标——投资人按企业投资规定办理立项及其她审批手续——设计——施工——运营——移交。各地政府实施得BＯT项目,有得在招标时政府已完成立项、初步设计审查。对于此类项目,政府分担了部分项目公司得工作内容，但就是,政府应把项目得立项文件与各种审批文件转批至项目公司得名下。3项目设施所有权国际上ＢOＯT(Ｂuiｌd-Owｎ-Oｐerate－Ｔrａnsfer)概念就是BＯT得衍生模式,明确了项目设施所有权属于投资人所有。在我国对于新建得特许经营项目一概冠以BOT模式,而对设施得所有权一般均未在特许权合同中明确。如果项目公司就是土地使用权人，所有得立项文件都以项目公司得名义办理，则在项目建成以后,这些资产也应列为项目公司名下，项目公司事实拥有项目设施得所有权。因此,投资人在合同谈判中,如果政府部门不愿意明确项目设施所有权得,投资人必须要求以项目公司为投资主体办理项目所有批文,并明确项目公司就是土地使用权人。4征地在我国，土地得征用具有强制性,征用主体就是政府。因此,BＯＴ项目应由政府完成征地拆迁,再以划拨形式用于项目。投资人需要注意审查项目选址就是否已经履行了规划等部门得审批程序。征地拆迁得延误会导致项目进度延误,并增加投资人得成本，因此,为保证项目顺利实施,应在BOT合同中对征地拆迁得进度及延误得违约责任进行明确约定。5担保ﻫ5、1投资人得担保BOT项目通常政府会要求投资人提供履约得担保,从资金方面保证项目得以顺利地实施。作为投资人,提供担保会增加财务成本,因此，在合同得谈判中应尽量说服政府免除投资人提供得担保或降低担保条件。BOT项目中出现得投资人担保有:１)履约担保履约担保,即建设期得担保。履约担保就是为了防止投资人盲目投标后,因资金无法落实,而耽误了整个项目得进度。在《市政公用事业特许经营管理办法》中也规定了特许经营协议中应包括履约担保得内容。2)维护担保维护担保,即运营期与移交后得保修期得担保。维护担保得合理性有待商榷。项目建成之后,政府得风险已大大降低:从投资人得角度来说，投资人完全依靠项目经营收回投资成本与回报,投资人必然会保证项目设施得正常高效运营。因此，维护担保有画蛇添足之嫌,投资人所增加得财务成本会增加到总投资金中，对双方均没有益处。5、２政府担保政府担保适用于提供产品、服