第十九章国际商事仲裁的法律适用.doc

第十九章国际商事仲裁的法律适用本章的重点内容是：国际商事仲裁协议、程序和实体争议的法律适用。一、国际商事仲裁法律适用的特点国际商事仲裁的法律适用是一个复杂的问题，其特点为：首先，而国际商事仲裁的法律适用，不仅包括选择适用于解决争议实体问题的实体法的法律适用，而且包含着确定适用于仲裁程序的特定程序法的法律适用问题；其次，由于国际商事仲裁制度所具有的民间性、自治性以及充分尊重当事人原则的特征，适用于国际商事仲裁的法律可以逸出特定国家内国法的范畴，而扩展至不属于任何国家内国法的“非国内法规则”；再次，国际商事仲裁还可以不依据任何严格的法律规范，而仅以公平合理原则裁断纠纷，二、国际商事仲裁协议的法律适用1．仲裁当事人资格的法律适用2．争议事项可仲裁性的法律适用3．仲裁协议的法律适用目前确定仲裁协议准据法的方式，主要包括如下几种：（1）适用当事人明示选择的法律。（2）当事人无明示选择时，适用裁决作出地法或推定适用仲裁地法。（3）当事人无明示选择且仲裁地未确定时，依据法院地国的冲突规则决定仲裁协议的准据法。4、我国的仲裁协议法律适用在解决仲裁协议的法律适用问题上应该适用我国《合同法》第126条和我国《民法通则》第145条的规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外；涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。三、国际商事仲裁程序的法律适用首先，仲裁地国仲裁法中的强制性规则必须毫无例外地适用于仲裁程序；其次，当事人意思自治原则是确定仲裁法的首要准则，当事人可以通过协议确定以何国仲裁法规范仲裁程序的进行；再次，在当事人没有此类协议时，仲裁程序一般应该适用仲裁地国的仲裁法。仲裁庭和相关法院都可能需要对仲裁程序所适用的仲裁法进行确定，两者均应该依据上述原则。此外，仲裁程序不依从任何特定国家国内仲裁法的“非国内化”理论，已经得到一定的仲裁立法以及司法实践的认可，但是除了适用于国家作为一方主体的“跨国仲裁”外，该理论的实际适用性较差。四、国际商事仲裁实体争议的法律适用首先在尊重商事合同条款本身内容以及不违反有关国家的强制性规则和公共政策的前提下，适用当事人选择的法律，如果当事人无明确选择，则由仲裁庭确定；仲裁庭在确定仲裁所适用的实体法时，可以依据冲突规则决定实体法，亦可以不依据冲突规则而直接确定实体法；仲裁庭依据冲突规则确定实体法时，可以依据仲裁地国冲突规则，亦可以依据仲裁员认为适当的或可适用的冲突规则；仲裁庭亦可以在当事人明确授权下，依据公平合理原则进行“友好仲裁”，而不必依据严格的法律规则。我国在国际商事仲裁实体争议法律适用问题上的基本原则是：（1）在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外勘探开发自然资源合同，必须适用我国的法律。这是我国的强制性规则，当事人不可以协议改变。（2）在不违背我国法律中的其他强制性规则和和公共政策以及尊重商事合同条款本身内容的前提下，适用当事人选择的法律。（3）如果当事人无明确选择，仲裁庭一般依据“最密切联系原则”直接确定应该适用的实体法，而不依据冲突规则决定实体法的适用。