买卖合同的风险转移.doc

篇一：买卖合同中的风险转移买卖合同风险转移研究摘要:买卖的风险负担是合同法的中心问题之一,也是关系到买卖双方切身利益的重要问题,各国立法均对如何在当事人之间适当分配风险,设计了不同的风险负担规则和制度。当今国际上主要有两大风险转移原则,即主要以法国、英国为代表的所有权主义和主要以德国、美国为代表的交付主义,两种原则各有优缺点。我国合同法在参照各国立法和总结我国立法、司法经验的基础上,最终形成了我国买卖合同的风险负担原则。关键词:买卖合同;风险转移;风险负担一、风险的界定有学者认为在合同法上,广义的风险是指各种非正常的损失,它既包括因可归责于合同的一方或双方当事人的事由所导致的损失,又包括因不可归责于合同双方当事人的事由所导致的损失;狭义的风险仅指因不可归责于合同双方当事人的事由所带来的非正常损失。也有学者认为广义的风险概念主要包括两个方面:其一是物的风险,即标的物因意外原因而损毁或灭失的风险;其二是债的风险,债的风险又可分为给付风险和对待给付风险。现实中买卖合同中的风险更趋向于将买卖风险划分为商业风险和货物风险两大类。商业上的风险主要包括市场价格走势的估计、对汇率变化的预测,甚至对国家政策的把握以及对交易对手的选择等,甚至买卖双方的违约行为,也可包括在内。这类风险的调整、防范以及风险的损失补偿等,主要由相关法律法规调整,同时,当事人自身主观因素的影响应该由其自己承担相应的后果,而对于风险的防范及损失的补偿,除当事人自身能力外,商业上的保险也能发挥相应的作用。货物的风险,则指在买卖过程中"货物可能遭受的各种意外损失",包括损坏和灭失。买卖中货物的风险,是买卖中的风险主要方面之一,也是买卖法调整的重要内容之一。而本文所指的风险,正是这种买卖过程中货物的风险。另外,有学者认为货物买卖中的货物风险是指货物可能遭受的各种意外损失,如被窃、火灾、沉船、渗漏、破碎、受潮、发霉以及不属于正常损耗的变质等。对于这个定义,进一步阐述为:在买卖活动中,"风险"一词是指买卖合同订立后,不是由于双方当事人的故意或过失引起的、标的物可能遭受的各种意外损失,如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏以及不属于正常损耗的腐烂变质等[1]。二、买卖合同标的物风险产生的事由不可抗力。不可抗力是指人不能抗拒的外部力量。我国《民法通则》第153条和《合同法》第117条规定:"本法所称'不可抗力'是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"其中."不能预见"是立足于人的认识能力，属主观标准；"不能避免并不能克服"是立足于当事人客观的技术水平、防范条件和防范能力，属客观标准。主观标准上的"不能预见"，决定了当事人主观上的没有过错；客观标准上的"不能避免并不能克服"，决定了它是发生于当事人意志之外的事件。并且以当事人的能力不能克服它所带来的后果，即合同履行障碍。其中，客观标准是最主要的、决定性的特征。也就是说，在某些情况下，即使能够预见，但只要不能避免并不能克服，仍是不可抗力。2．意外事件。意外事件是指非因人的故意或过失而偶然发生的事故。如碰撞、触礁、搁浅、污染。意外事件也是外在于当事人事件。它应具备如下条件:(1)意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性,一般应以当事人为标准,即当事人是否在当时的环境下,通过合理的注意能够预见。(2)意外事件是归因于双方当事人以外的原因而发生的,尽管当事人已经尽到了他在当时能够尽到的注意,或者采取了合理措施,仍不能避免事故的发生,从而表明当事人的主观上无过错。(3)意外事件是偶然发生的事件,并不包括第三人的行为。意外事件与特定人的意志无关，对于意外事件造成的损失没有特定的侵害人。若损害能找到具体的侵害人，则不能适用意外事件的相关规定。学界没有将第三人行为纳入意外事件，原因在于意外事件属于法律事实的范畴，第三人的行为不属于法律事实的范畴，故第三人行为虽外在于合同当事人的意志，但不属于意外事件。3．当事人不可预见的第三人过错。有时标的物毁损、灭失的发生,既非由于不可抗力和意外事件,也不是由于当事人的过错,而是由于合同当事人不能预见的第三人的过错所引起的。第三人的过错，包括故意和过失行为。虽是人的行为，但在合同当事人的意志和行为之外，属合同的风险。如果造成标的物的毁损、灭失，则在受损害的合同当事人与该第三人之间发生损害赔偿关系，但在合同双方当事人之间仍然存在风险负担的问题。例如，买卖合同涉及运输的，运输过程中因承运人的过错造成标的物毁损、灭失的，在该承运人与受损害的合同当事人之间发生损害赔偿关系，但标的物的毁损、灭失对合同双方当事人来说，仍属需要承担的风险，尤其在承运人不能赔偿或不能全额赔偿时。意