寻衅滋事罪司法认定问题思考.docx

寻衅滋事罪司法认定问题思考摘要。脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋”基因寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值补充性质明显“随意殴打他人”的寻衅行为与故意伤害罪的殴打行为区别在于殴打的随意性准确界定“随意”是殴打型寻衅滋事罪司法认定的关键所在。关键词：寻衅滋事罪;随意殴打;故意伤害一、寻衅滋事罪在法律规制体系的定位1979年我国制定的刑法（以下简称“79刑法”）将寻衅滋事罪作为流氓罪（79刑法第160条）的一种行为方式流氓罪由于构成要件的模糊性造成司法实践中难以做出准确界定为应对当时特定的社会治安环境司法机关贯彻了“严打”政策该政策的司法表现之一便是法官在个案处理上恣意性大极易将轻微破坏社会管理秩序的行为按流氓罪处理且多数处刑较重以至流氓罪和投机倒把罪被称为典型的“口袋罪”。1997刑法（以下简称“97刑法”）修订时将争议较大的流氓罪分解为寻衅滋事罪、聚众斗殴罪和强制猥亵侮辱妇女罪等罪名但由于97刑法第293条寻衅滋事罪使用“随意”、“情节恶劣、“任意”和“情节严重”等需要法官进一步做出价值判断的规范要件要素学者普遍认为脱胎于流氓罪的寻衅滋事罪依然具备较强的“口袋”基因主张废除寻衅滋事罪呼声不绝于耳。有独立保护的法益是刑法分则个罪合理存在的根据探求寻衅滋事罪在规制寻衅滋事行为的法律体系中地位就必须明确寻衅滋事罪所要保护的法益。寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”中立法者在刑法第293条指出“破坏社会秩序的处五年以下…”至此我们能够确定寻衅滋事罪至少侵犯了公共秩序法益与社会秩序法益然而公共秩序法益和社会秩序太过抽象。只有当某种社会利益与个人法益具有同质的关系、能够分解成为个人法益（即系个人法益的多数之集合）、是促进人类发展的条件且具有重要价值和保护必要时才能成为刑法所保护的社会法益［1］。刑法第293条第一款是随意殴打他人的规定我们可以概括为殴打他人型寻衅滋事显然该种类型的行为方式侵害的是被害人人身健康权是具体被侵害的法益。寻衅滋事罪是行为犯不以出现危害结果为既遂从逻辑上讲仅仅侵害被害人人身健康未对社会秩序造成侵害的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成不是寻衅滋事罪的规制范围。法律不言废语“随意殴打他人”的立法表述无论是“随意”还是“他人”抑或关于寻衅滋事罪的相关司法解释明确表明寻衅滋事罪的行为对象都是不特定的。因此笔者认为：寻衅滋事罪保护的是双重法益即与社会秩序相关联的不特定人的人身健康权社会秩序居于主要地位人身健康居于次要地位。寻衅滋事行为根据其行为方式和情节不同可能分别触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》和《中华人民共和国刑法》寻衅滋事行为既可能有行政违法性又可能具有刑事违法性是治安管理处罚和刑法条文的法律竞合。以殴打型寻衅滋事行为为例对比治安管理处罚法和刑法关于寻衅滋事行为的规定对社会秩序和人身健康侵犯较轻的可以处以行政处罚破坏社会秩序存在造成一人轻伤或者二人以上轻微伤的、多次随意殴打他人等情节的构成寻衅滋事罪破坏社会秩序造成被害人重伤或死亡的根据具体案情可按照故意伤害罪、过失致人死亡甚至故意杀人罪定罪处罚三者是侵害法益量的区分。当行为因其情节达到故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者抢劫罪等定罪标准时依法按照其他罪名定罪处罚只有在未达到以上其他犯罪入罪标准但因行为的反复性、随意性仍值得被科处刑罚的才定寻衅滋事罪此种意义上讲寻衅滋事罪与其他相关犯罪是补充关系。因此寻衅滋事罪对寻衅滋事行为“双轨制处罚体系”治理上起到衔接和补充作用在对寻衅滋事行为的法律规制中不可或缺。因此我们更应看到该罪对于故意伤害罪、故意毁坏财物和抢劫罪等罪补充作用对刑事处罚和治安管理处罚之间形成科学对接的桥梁作用是对较严重的人身、财产犯罪和较轻的治安行政处罚之间的缓冲带我们把这种作用称为寻衅滋事罪的“补充性”。综上可见寻衅滋事罪来源于流氓罪是过去流氓罪的行为方式有其明显的“口袋”基因但随着司法解释对“定量因素”的不断完善当前寻衅滋事罪的规范要素不再过于宽泛化法官裁量空间也被限制在合理范围内司法实务中寻衅滋事罪去“口袋化”成效显著。寻衅滋事罪有其独立保护的法益就其性质来讲具有贬义色彩的“口袋罪”倾向不再是其最主要特征而是我国刑法和治安管理处罚“双轨制处罚体系”衔接和刑法罪名体系的补充性质寻衅滋事罪对寻衅滋事行为的法律规制有独特功能和价值补充性非常明显故笔者对寻衅滋事罪的定位是补充性独立地位的主张。二、随意殴打型寻衅滋事罪司法认定的争议点寻衅滋事罪在此阶段承担独立的法益保护功能此阶段废除该罪名条件尚不成熟仍应着眼规范分析为主。司法实务中“随意殴打型”案件比例高争议性大尤其是和故意伤害罪的界分与适用问题对“殴打型”寻衅滋事这一行为方式的