雇佣关系的定位及其法律调整模式.doc

雇佣关系的定位及其法律调整模式http://www.51labour.com/labour-law/show-8573.html[摘要]我国《劳动法》调整范围以外的雇佣关系不是完全私法意义上的民事关系其在本质上应属于劳动关系范畴故对雇佣关系的法律调整不宜采用现阶段与劳动关系“分而治之”、由民法加以调整的模式而应统一纳入作为独立法律部门的劳动法调整的对象体系由劳动法予以全面规制。本文检讨了雇佣关系的错误定位以及分别调整模式的缺陷并对建立劳动法统一调整模式的必要性与合理性进行了阐释。[关键词]雇佣关系；劳动关系；定位；法律调整模式一、雇佣关系的涵义及其与相邻概念的区别顾名思义劳动法是以劳动者与用人单位之间产生的特定劳动关系作为其主要调整对象的。但是由于我国现行《劳动法》第2条明确把“用人单位”限定于企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体等五种组织因此该法只适用于在这五种单位中所发生的正规用工的劳动关系从而使理论上的调整对象范围在实践中受到了极大的限制由此也留下了法律调整的“空白”区域。“雇佣关系”（又称“雇用关系”）一词在资本主义国家早期民法中即有使用1其涵盖面甚广（包括了后来所称的劳动关系）以合同法规范调整之。我国法学界目前使用该词也常有不同释解大体可分两类：一是把雇佣关系视作与劳动关系互相并列的两种社会关系；二是认为雇佣关系与劳动关系并非并列概念而是包容与被包容的关系即雇佣关系为一般关系劳动关系则是一种特殊的雇佣关系故劳动关系从属于雇佣关系。民法学者大多持“包容说”。2为研讨的方例本文所说的“雇佣关系”系采“并列说”即指《劳动法》调整之劳动关系范围以外的与劳动关系具有类似性质的社会关系亦即被《劳动法》所“遗漏”的那部分雇工与雇主间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。实际生活中党见的这类雇佣形式有：家庭雇佣保姆私人之间的雇佣（如车主雇人开车）雇请钟点工聘用离退休人员不具有招工资格的单位（如法人内部机构）招用临时工等等。需要说明的是在近年来的学术研讨中我国学者还曾提出过与雇佣关系相近的“劳务关系”概念以期与劳动关系相区分但其含义甚为混杂。从理论上说劳务是指以活动形式提供给社会的服务通常表现为一种活劳动形态3故劳务一词具有很大的涵盖面。据笔者观察所谓的劳务关生活费其内容往往可以包括承揽、委托、消费服务与雇佣等四类不同性质的关系。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作交付工作成果定作人给付报酬的合同常见的承揽形式有承建工程、修理汽车、定做衣报等等它与雇佣有相似之处但差别亦是明显的：其一承揽双方当事人纯为平等关系不具有隶属性面雇佣关系双方则具有隶属性（后文将述及）。其二雇佣契约重大劳务之给付而承揽契约则着眼于工作之完成至于二者区别之实益即危险之负担在前者由雇用人任之在后者则由承揽人任之。4承揽关系由民法（主要是合同法）调整不归劳动法管辖自不待言。实践中另有些劳务有时虽也被称为雇佣（如雇佣律师代办事务或代为诉讼）实乃当事人间的委托（委托）合同关系当然也应适用民事合同法。至于持该论的学者所例举的其他诸如餐饮、洗理、运输、游泳之类“劳务”本质上也不是雇佣关系而是消费者与经营者之间的消费服务合同关系应适用《合同法》及《消费者权益保护法》予以规范。只有除承揽、委托及消费服务以外的劳动力有偿使用才与雇佣关系有关。故此笼统使用“劳务关系”一词并与劳动关系相提并论确有其不妥之处。在劳动法理论与实务上我国近年来还使用了“事实劳动关系”一词5但对其内涵尚无确切定义。从劳动部《意见》所作解释的本意看似应指本应签订劳动合同由劳动法调整的劳动关系但由于双方未签书面的劳动合同而形成的一种事实关系状态。因其本质上为劳动关系仅形式要件存在瑕疵故仍由劳动法予以规范。但在处理事实劳动关系的实际工作中这一概念的外延又有所扩张有些不属劳动法调整范围的事实上的雇佣关系（如不具资质的私人“包工头”雇用工人、企业聘用离退休人员）也常常被称为事实劳动关系因此雇佣关系与事实劳动关系两者的关系也变得复杂起来。若对事实劳动关系作狭义理解则两者的主要区别是事实劳动关系归《劳动法》调整而雇佣关系不属《劳动法》规制范围；若对事实劳动关系作扩张解释则两者在内涵与外延上存在着互相交叉之处需要具体甄别对待。由于雇佣关系在现实生活中客观存在而《劳动法》因调整范围上的局限性对此没有触及其他立法对雇佣关系调整问题也未作出明确的规定这就给法学界遗留了学术研讨的广阔空间。例如雇佣关系与劳动关系究竟有何联系；雇佣关系与民事关系的关系如何；雇佣关系应由哪个法律部门予以调整；等等。回答这些问题无论对于劳动法理论还是劳动政策或实务均具有重大价值。二、雇佣关系的错位及其重新定位对于雇佣关系的定位特别是雇佣关系与民事关系的联系问题迄今为止研讨最多的当推民法学界。大多数民法学者的观点可归结为