风险社会中网络服务商间接侵权责任初探.doc

风险社会中网络服务商间接侵权责任初探摘要：网络技术的发展带来了信息交换的极度便捷和高效随之也带来网络服务商著作权间接侵权行为的普遍化应证了乌尔里希·贝克提出的风险社会理论。笔者分析了传统侵权法理论规制的缺陷并运用风险社会的理论提出了对网络服务商间接侵权行为进行规制的制度设计。关键词：风险社会；网络服务商；风险信息自由是人类进步的推动力网络技术的发展带来了信息交换的极度便捷和高效同时也应证了德国著名社会学家乌尔里希·贝克(ulrichbeck)在《风险社会》一书中所提到的随着科技自身的发展所带来的社会风险。在著作权领域网民随意利用网络服务商提供的平台上传未经著作权人许可的作品供他人下载甚至是网络服务商通过一定激励机制引诱网民侵犯他人著作权而从中谋求一定利益这些案例已经屡见不鲜那么网络服务商针对上述间接侵权的情形究竟该如何承担责任？如何设计相应的机制使之能够保障著作权人的利益？本文将围绕上述问题略作探讨。一、风险社会的理论“风险社会”的理论最早由德国著名社会学家乌尔里希·贝克在20世纪80年代所提出后经安东尼·吉登斯(anthonygiddens)和尼古拉斯·卢曼(niklasluhman)等人得到发展。贝克将后现代社会诠释为风险社会认为人类自20世纪下半叶由工业社会进入了风险社会面临着威胁其生存的由社会所制造的风险财富分配将与风险分配的因素结合。指出风险社会的基础和动力是安全焦虑的共同性代替了需求的共同性而形成一种新的政治力量。贝克力倡反思性现代化既洞察到现代性中理性的困境又试图以理性的精神来治疗这种困境。吉登斯则对现代性（贝克称其为“风险社会”）的分析中引入时空的特性他认为现代性与前现代性区别开来的明显特质就是现代性意味着社会变迁步伐的加快、范围的扩大和空前的深刻性社会进步的阴暗面越来越支配社会和政治。他提出人类面临着威胁其生存的由社会所制造的风险如工业的自我危害及工业对自然的毁灭性的破坏等并强调制度性风险分析了风险社会对人类日常生活的影响。卢曼则把风险概念和决策机制密切联系在一起为探讨与“风险社会的法治”相关的问题提供了重要的线索和分析框架。卢曼的法社会学理论提出了三大命题：1）产生某种损害的可能性对决定者构成风险对决定的被影响者则构成危险；2）规范可以限制随机性但却不能限制风险的随机性；3）当今抵抗运动的本质是拒绝为充满风险的他人的决定或行为而牺牲。风险社会中的风险并不等同于“危险”或“灾难”它是系统地处理现代化自身引致的危险和不安全感的方式①一种不希望出现的事实导致不希望出现的结果这种状况在根本无法预期的时候被称为天灾或者危害在隐约可以预期的时候被称为人祸或者风险。②二、传统侵权法对网络服务商间接侵权的规制（一）网络服务商侵权主体的界定网络服务商的概念相对比较宽泛法律对之也没有明确的规定。广义的指代所有提供网络服务的经营者；狭义的仅指网络服务提供商指通过信息网络向公众提供信息或者获取网络信息等目的提供服务的机构。③国内学者对网络服务商的分类有诸多不同观点④尤其是随着p2p⑤技术的发展这些类别自身也在逐渐产生变化。网络服务商isp（internetserviceprovider的缩写）可以分为两大类别一类即icp（internetcontentprovider的缩写）联机信息服务提供商或网络内容提供者；另外一类即osp（onlineserviceprovider的缩写）在线服务提供商或网络中介服务者。而我国法律法规首次明确“接入服务经营者”和“信息源提供者”的概念是1997年的《中国公众多媒体通信管理办法》并将网络服务商分为网络经营者和接入服务经营者。另外在2000年国务院发布的《互联网信息服务管理办法》将网络服务商分为互联网服务提供者和互联网接入服务提供者两大类。从《办法》的规定来看前者主要是信息的直接提供者信息经过其直接传递给终端用户。后者是间接提供信息或者为信息的开发与传递提供条件。可见我国法律法规对网络服务商的类型并没有体系型的明确规定而是散见于各类单行法规。而网络服务商的间接侵权主要表现于网络中介服务者教唆、帮助用户实施侵犯著作权的行为或者用户利用网络中介服务者提供的平台实施侵犯著作权的行为时网络服务商未尽相应义务。（二）传统网络服务商间接侵权的规制最高人民法院公报曾发布一则网络服务商间接侵权责任的案例“网友上传影视作品我乐网立即删除免赔偿责任”。①从该案例审判整个过程我们可以看出传统侵权法规制网络服务商的间接侵权行为实用共同侵权说和“谁侵权、谁担责”的基本原则而且网络服务商仅承担合理审查义务；美国于1998年通过的《千禧年数字版权法》（digitalmillenniumcopyrightact简称dmca）适用过错责任原则其第二章对网络服务商的侵权责任限制作出了新的探索首创性