《中国法律与中国社会》讲义.doc

《中国法律与中国社会》讲义总论法律不是孤立的它是种现象。因此要把它放到社会发展的大背景下来加以研究并要关注法律在现实社会中的效用这是法律社会学的理论要求。传统法律中有许多是法律明文禁止但却从未执行的规定。这种立法而不行的事情会造成人民轻视法律的后果所以实证法学派（legalpositivism）即主张不要制定难以执行的法律。中国古代的婚姻家庭制度基本是都是民间自发形成的表现为习惯、惯例国家一般不干预立法上不作规定“司法”裁判上尊重官吏。只有当婚姻家庭制度与国家政治、经济生活有直接的重大关系时国家才干预。如越王勾贱为了对吴国复仇鼓励生育对婚龄作了严格规定“凡男20女17不婚嫁者罪其父母。”梁祝悲剧观点：其一关于婚姻的社会性质。应当看到古代包办婚姻和媒妁之言的制度有它的历史合理性。这与当时的生产力状况有内在关系。法律制度只能在历史中实现。其二任何一种制度都不具有永恒的合理性。制度不能够简单考虑高尚者的素质它应该顾虑到社会所有阶层的人。一个规范文明的社会必然有与其相适应的法制体系来支撑“拾金不昧”在法律的层面和经济补偿挂钩充分体现社会的理性以及法制的进步可以推动美德的持续延续.一、中西方治国方略的异同西方法律文化的基本特征：1.“法治”是基本的治国方略.2.法治的理论基础是”性恶论”3.法律的主要目的在于保护个人权利与利益.大二女生作弊被开除胜诉案4.法治的政治保障是民主政治.中国古代的“法治”与现代“法治”的区别法家的法治也是一种人治或者说是人治之下的法治。因为法治的最重要的实施者——“君主”不受法律约束他的意志就是法律他集最高的立法权、司法权和行政权于一身运用赏罚机制对民众实行胡萝卜加大棒的统治。它与儒家“人治”的区别仅仅在于：儒家主张君主必须“以德治国”以道德教化为要务；法家主张君主必须“以法治国”以法律制裁为首务。他们的目标是相同的即维护君权至上和社会稳定。中西传统治国方略的异同:相似:中西思想家往往以人性论作为其治国方略的理论依据凡是提倡”德治”的思想家多主性善良论凡是提倡“法治”的思想家多主人性邪恶论。２.中西思想家都注重道德与法律之间的关系认为法律应合乎基本的道德原则否则就是“恶法”３.中西思想家一般都推崇合乎“中庸之道”的法律与政治反对实行极端化的政策与法律以保持社会的稳定与和谐。不同西方的“德治”与追求的“德治”有所不同前者追求的是正义与平等而后者追求的是道德人格、富民利民及对宗法等级制度的维护。２.西方的“法治”强调的是保护人民的权利与限制行政权利而中国法家的“法治”则强调法律的工具价值认为法律是君主的“治民工具”３.西方思想家从人性自私论出发推定统治者的人性也是自私的当其掌握一种不受约束的权力的时候就会带来严重的后果因此主张建立一种用权力制约权利的机制。而中国法家“法治”则从人性自私论出发提出了“因人情”的治国主张主张诉诸赏罚机制来驱动人们为君主服务。４.西方注重“公民”教育让大家成为合格的公民（在法律上是平等的）；中国注重“圣人”教育让大家追求一种理想的道德人格（达到一种道德上的平等）二、中国法治建设的主要任务法治是现代化的重要组成部分。一个国家有法律但它不一定实行法治做到依法治国。法治概念的内涵最为根本的就在与民主的紧密结合其精髓是把法律从作为国家或政府对社会的统治手段和统治工具转变为约束政府权力、有效地治理社会从而使国家权力服从于社会公众的共同意志即法的权威。1.完备法律体系问题。如就业歧视问题、社会保障制度的完善。2.确立法律权威至上的问题。我国的现状：有法不依执法不严滥用权力3.发达的法律文化问题。公民良好的法律意识和社会发达的法律文化是实行法治、建设法治国家的思想文化基础。问题的关键是要在人们心目中确立起一系列社会主义民主法治的观念如人民主权观念、公正公平等观念、权利和义务统一观念、公正观念。法治国家一般通行两条基本原则：对公民来说实行“凡是法律没有禁止的都是允许的”原则；对于政府来说施行“凡是法律没有允许的都是禁止的”。4.健全的法律运行机制问题。司法公正的问题5.主权在民的建设问题。三、依法治国与以德治国2000年6月江泽民《在中央思想政治工作会议上的讲话》中指出：“法律与道德作为上层建筑的组成部分都是维护社会秩序、规范人们思想和行为的重要手段它们互相联系、互相补充。法治以其权威性和强制手段规范社会成员的行为。德治以其说服力和劝导力提高社会成员的思想认识和道德觉悟。道德规范和法律规范应该互相结合统一发挥作用。”2001年1月在全国宣传部长会议上他明确提出了“把依法治国与以德治国紧密结合起来”的治国方略。“二者的关系（1）依法治国需以以德治国为基础。这首先是因为道德是立法的基础其次是因为道德是执法的基础再次是因为道德是守法的基础。（2）以德治国需以依法治国为补充与保障。