培训课件：从建设工程施工合同条款看履约风险控.pdf

从建设工程施工合同条款看履约风险控制前言在目前的建设施工活动中存在重中标轻履约；重报价轻措施；重义务轻权利；重口头承诺轻证据保留；重实体规定轻程序过程；重客观性轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强相应的控制措施不到位导致合同纠纷层出不穷。建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况平衡发包人与承包人之间利益侧重于对施工单位的利益保护。因此在发包人没有指定适用合同文本的情况下我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就使用该合同文本签订合同后履约风险控制以及签订补充协议条款提一些建议。一、概念定义问题在合同文本通用条款中虽然对有关概念给出了定义但是不可能涵盖施工合同所有方面有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。在实际履行过程中项目人员对开工时间、竣工时间、保留金等等概念的理解与合同约定有较大偏差不论是什么样的项目都应当遵循一个原则：以本项目合同约定的概念定义严格履行合同。二、在协议书中明确合同文件的组成及解释顺序除了合同文本中列明的十项内容外可以根据需要将其他文件列为合同文件的组成部份如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定确定一个对自己有利的解释顺序特别是招标文件、投标文件、投标承诺书等等效力先后的规定。同时在专用条款中还可以约定在同一顺位的合同文件中内容发生冲突时时间在后的优先于时间在前的文件。在合同的履行中要注意有关工程的变更、洽商等必须采用书面形式或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力没有将其作为合同文件的组成部分。三、专用条款应明确部门及地方法规、规章的适用在专用条款中对于法律、行政法规一般无须约定因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称必要时还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范没有相应标准、规范的对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载或列明国外有关参考规范、资料的名称。此建议仅限于对承包人有利的情形时在合同条款中应加以明确。在实际履行过程中项目相应的技术人员应当将类似条款的详细约定复印作为工程技术指导意见放在醒目的位置时时提醒。四、图纸是合同的重要组成文件应予以重视在专用条款中应约定图纸的知识产权归属和保密事项。尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题）对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。五、参与项目管理人员职责权限的约定要明确签订合同时应列出发包方、承包方和监理方派出的管理人员名单明确各管理人员的职责权限特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。在施工过程中承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚如发现职责权限不明确或职权冲突时应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。例如：在总包合同中约定明确监理公司、监理工程师的名称在合同条款中确定监理工程师的职权范围而不要简单的约定“详见委托监理合同”在施工过程中又往往不索要该委托合同有留存也不可能是原件造成监理工程师签字认可的资料存在瑕疵。承包人委派的项目经理必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工且具有有效的项目经理资格切忌委派非本单位职工担任项目经理。承包人更换项目经理及其他管理人员应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知并在显著的位置予以公告将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担民