论合同的解释及漏洞补充(张家勇).doc

论合同的解释及漏洞补充张家勇上传时间:2003-9-15【内容提要】合同解释规则本质上属于裁判规则构成合同法的重要组成部分。本文论述了合同解释的基础和对象、法官在合同解释中的地位并结合当今最新立法、司法及法学理论对合同解释规则给予了全面且较为详细的分析。【英文摘要】TherulesofinterpratationofcontractbelongtojudicativerulesinnaturewhichmakeuponeofimportantpartsofContractLaw.Thisarticlehasarguedthefoundationandobjectofinterpretationofcontractandthejudges'positioninthecourseofinterpretationalsoanalysedthedifferentkindsofrulesofinterpretationofcontractindataits.【关键词】合同解释/合同漏洞补充interpretationofcontract/supplyingtheomittedtermsofcortract.合同解释是指阐明合同条款的含义从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动。各国立法均以仲裁机关或法院对合同纠纷的解决为着眼点制定有关合同解释的规则理论界也以同样的视角探讨该问题〔1〕所以合同解释的规则也就从性质上具有了裁判规则的特征它既关涉法官在合同解释中的地位又影响到合同纠纷的最终解决具有重要的理论及实践意义。一、合同解释的基础及对象合同解释的基础是指合同解释的理论前提。“显而易见只有在同意主义的法律体系中法律才有必要去探究当事人真实意愿从而确立有关合同解释的制度。”〔2〕也就是说只有合同经当事人意思表示一致而成立时才有合同解释的必要。按早期形式主义的立法合同必须依固定形式订立才能生效这种形式的完成也就意味着合同内容的自动确定没有必要再行解释。因此同意主义是产生合同解释的理论基础。但能否推论说合同成立是合同解释的前提？按照瑞士学理与判例的见解如果讼争涉及到成立合同的合意是否存在就不存在解释问题〔3〕。笔者认为合同解释本质上是一个事实认定问题而合同成立与否也是事实问题它是否属于合同解释的范围值得探讨。很显然如果当事人间只有磋商最终并未订立合同或者连订约的实际接触也没有自然不必进一步考虑合同解释问题。可是有时当事人间是否存在合同并不明确尤其是在双方有表面的合同关系存在时通过对这种表见的关系进行解释而判定有无合同存在不能说没有意义。虽然这可以纳入意思表示的解释范畴由于与合同有关将其与合同解释一并探讨也未尝不可。所以只要有表见的合同关系存在就有合同解释的余地。一般解释学的理论认为解释并不是无中生有的“镜外生像”它必须面对一定的文本（Text）进行。在合同解释中文本问题就是合同解释的对象问题。合同解释的对象从根本意义上说是要明确解释的基本依据及其内容解释依据为解释目标问题留待下文详述。解释依据需要外化为合同条款所以可以说合同解释也就是对合同条款的解释。这里有必要区分合同解释对象与解释的资料。解释资料是借以确定合同内容的各种材料包括固定合同内容的文词以及解释所要参考的其他各种资料的总和如订约的地点、合同草案、交易过程、履约行为、习惯等。一般而言合同文书由合同条款和合同陈述组成。合同条款是能直接确定当事人权利、义务的组成部分而陈述则是对合同有关情况的表述它从属于合同条款一般只起证明条款内容的辅助作用。虽然二者均可产生合同责任问题但合同条款为双方意思表示一致的结果而陈述多为单方意思表示或表明合同成立的基础或缔约目的因而它们在解释中的地位及应采取的解释方式有所不同这也即是区分二者的实益所在。合同有要式与非要式之分。要式合同必须具备法定形式否则不能发生法律拘束力。那么在解释合同时是否只能以书面形式所表现的合同条款为依据进行解释？这在理论上存有争论。德国学理认为应根据意思表示形式要求的目的确定不同的解释方式。如法律就特定形式的要求只意在保护合同当事人应考虑当事人所知晓或可以知晓的情况不必以客观形式为限；如果合同形式的目的在于保护第三人的利益则解释时不应考虑第三人所不知晓的情况〔4〕。瑞士学理与判例存在类似分歧〔5〕。英美法有所谓“口头证据规则”认为只有在合同用语本身模棱两可或含糊不清时才能以口头证据证明合同内容。这一规则在合同解释中的适用引起了争论科尔宾认为只要涉及合同解释就可以采纳外部证据该观点在现代美国得到提倡〔6〕。事实上合同形式的