“公法私法化”和“私法公法化”与矿业权有偿取得制度之完善.doc

“公法私法化”和“私法公法化”与矿业权有偿取得制度之完善中国政法大学国土资源法律研究中心李显冬高健摘要：公法与私法划分理论是大陆法系法学对法律所作的基本分类对于我们正确制定、理解和适用法律有着积极的理论指导意义。我国的公法文化传统根深蒂固随着经济的发展和社会主义市场经济体制的逐步确立和完善传统的公法一统经济的立法模式弊端日益凸现客观要求发挥私法在市场经济领域的基础规范作用从而呈现出“公法私法化”的法律发展趋势。矿业权是带有较强公权色彩的私权矿业权市场的运作应当更多地遵循私法的规则。矿业权取得制度主要涉及的是平等民事主体之间的利益关系而带有较强的私法属性故该制度设计应更多地体现私法的理念和原则。目前矿业权原始取得上无偿和有偿并存的“双轨制”已不适应经济发展的需要顺应“公法私法化”的趋势建立矿业权的有偿取得制度就成为我们的理性选择。而“私法公法化”的法律发展趋势则要求发挥公法在矿业权取得制度中的必要作用。一、引言：从“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”谈起2006年8月9日央视《经济半小时》播出了“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”的故事故事说的是“‘715’灵石矿难一次死亡五十多人是最近发生的一次特大煤矿事故李毅中是7月16日赶赴山西灵石县的就在距离李毅中不到10公里的地方同一天几个小煤窑还一直在偷偷地挖煤”。报道记者叹息：“国家安全生产监管部门最高首长的震慑力在不到十公里的范围内就被这些私挖滥采的人置若罔闻这不只是安全生产监管部门面临的困境。”刘煜晨：《矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤》来源：央视《经济半小时》载“中国消费网”〈http://www.ccn.com.cn/hm/h002/h22/1155179505d222748.html〉2006/08/10。其实现在国家安全生产监管部门面临的这种困境在我国古代社会也同样出现过。纪晓岚在《阅微草堂笔记》中记载了两个故事这两个故事目前经常被经济学家引用故介绍如下：故事一：新疆阿尔泰山是全国产黄金最大的地方从汉代开始就有为数不少的私人矿工在山区淘金。等到纪晓岚发配新疆之时淘金的人数已经高达5万人。时任新疆大臣很想取缔私自采金的做法于是便采纳了手下一位谋士的建议封锁了通向山区的唯一一条道路只许人进不许粮食运进去。很快山里的5万矿工就全部冲了出来打家劫舍成了盗贼和流寇。朝廷调了几十万兵力用了好几年时间才将他们镇压。经济学家建议：封路之后不要限制粮食人进去免费出来交一半黄金做税。故事二：新疆实行的是军垦。部队只有打仗的马没有牛于是就需要从当地老百姓那里租牛耕地。老百姓养牛是为了吃牛肉倒也愿意在农忙时把牛租出去农闲时把它们吃掉。然而有一年军垦耕地过多了牛不够用了于是新疆大臣又接受了谋士的建议：下令不准私自宰杀牛。于是老百姓就没有人养牛了第二年就更没有足够的牛来耕地了。经济学家建议：提高牛的租金。通过比较我们可以发现：上述两个故事与“矿难后小煤窑在李毅中眼皮下挖煤”的故事有一个共同点即政府在经济活动中都采取了行政强制法律措施却都没有能够取得预期的效果。可见单纯地依靠行政强制法律手段是不能解决经济活动中的所有问题的。目前矿业市场领域存在的许多问题的症结都在于政府所采取的法律措施的选择不当。下面就运用传统大陆法系关于公法与私法划分的基本理论结合当前“公法私法化”和“私法公法化”的发展趋势来探讨一下如何进一步完善我国的矿业权有偿取得制度。二、公法与私法划分的基本理论及对于我国的现实意义1995年初王家福先生在给中央领导同志讲法制课时就明确地指出：“对于任何法规若不究明其属于公法或属于私法就不可能了解其内容和意义就不可能正确的理解和适用。”转引自刘士国：《中国民法典制定问题研究：兼及民法典的社会基础及实施保证》山东人民出版社2003年版。（一）公法与私法划分的基本理论1、法律的公法与私法划分之由来。“公法与私法的划分并不是一种法律部门的划分而是一种法学上的划分。”谢怀栻：《外国民商法精要》法律出版社2002年版。将法律划分为公法和私法是西方法律文化孕育的结果包括中国在内的东方国家直到19世纪晚期才开始引入这种法律分立的观念。参见龙卫球：《民法总论》中国法制出版社2001年版。最早对“公法”与“私法”作出明确区分的是罗马帝国时期的五大法学家之一乌尔比安其以法律保护的利益的不同为标准将法律区分为“公法”和“私法”：“公法”是保护公共（国家）利益的法律；“私法”是保护私人（个人）利益的法律。这种公、私法划分的思想“贯穿于资产阶级革命后欧洲大陆的法律体系及法律制度中。资产阶级法学家尤其是大陆法系国家的法学家大都继承了公、私划分的原则并将这种划