选择司法独立：中国的民意与司法独立.docx

选择司法独立：中国的民意与司法独立选择一种商品是个人用货币作为选票进行选择而选择司法独立远未有这样简单。一种制度的建立是历史选择的结果其中包括公共选择也包括政府选择。在此我更重视制度演进的历史连续性。我并不否认制度演进的阶段性但任何制度演进都是一种积累的结果正是由于每个国家国情的不同使得各国的制度呈现出多样化。国情是历史的积淀任何制度创新在操作层面上都必然受到国情的制约。我无意于以国情作为我们抱残守缺的借口我只是想从国情中发现该如何"为"如何"不为"从历史中发现制度发展的逻辑。一、中国古代司法不独立下民意的作用司法权本质上是一种国家的裁判权我国目前作广义解释时还包括检察权。本文的司法主要指裁判而言。在我国古代社会中并无对司法、立法、行政的区分一般来讲由地方官员兼理地方司法在中央往往有专门的司法机关当然皇帝是最高的司法者。由此可以看出在中央的层面上司法作为国家职能的一个独立部门而存在。司法作为独立的部门与司法独立不同。司法作为独立的部门是很早就有的事在战国时期一些国家在中央一级便设立了廷尉、廷理或大理负责裁判其目的是为了保证国家职能的高效行使而作的事务上的分工。那时地方政府的职能范围较小而中央政府较地方政府具有更多的职能有必要进行一定的分工。但由于皇帝作为最高集权者的存在使得任何分工都不具有分权的意义。司法作为公力救济的一种途径当处理私人纠纷时是以国家--第三方的身份出现的并不需要作为国家权力中一项独立的权力；当司法作为国家管理的一种手段时审判被视为行政的一个环节审判程序主要是按行政原理设计的。[1]在那个时候司法与行政是混同的。司法独立主要是一种程序上的要求。中国古代的法律中并不乏对程序的规定然而有程序不代表程序正义的实现。罗尔斯的正义论以程序正义为核心把程序正义分为纯粹的、完全的、不完全的程序正义。[2]在自然状态下"生活就是一场凭碰运气取胜的游戏苍天的某种随机的或偶然的方式赋予每个人以品质和社会地位。这种品质的自然分配和社会地位的随机决定既不是公平也不是不公平的。但社会纯粹只接受这些随机结果或实施使这类结果永久化和强化这类结果的制度却是不公正的。因此一组公正的制度是一种能缓和运气因素对个人在社会结构中地位的偶然性影响的制度。"[3]这种制度便是一种依赖于公正的法律实现正义的制度。法律能导向正义但法律本身的实质内容却能决定其正义的倾向性。昂格尔把我国古代社会的法视为一种"官僚的或管理的法"[4]这种法势必倾向于国家权力的一方。诚然程序可能限制权力的恣意[5]也可能剥夺当事人的诉讼权利。司法程序本身带有成本其成本由两部分组成一部分为当事人在司法过程中的消耗一部分为代表国家的司法者在司法过程中的消耗。通常我们更为重视司法中双方当事人的博弈却忽视了司法者与当事人间的博弈。我们愿意把司法者放在超然的地位（或者是超越的地位）却忽视了司法者一方面是控制着集体利益的代表一方面是经济人。当程序成本很高时一方面会使国家放弃限制恣意的程序另一方面会使当事人放弃寻求权利保障的诉讼。目前一些西方国家尚在为诉讼迟延和诉讼成本过高而推行司法改革如果我们想当然地把现代的一些程序理念要求于生产力不如今天发达的古代社会势必有一种强人所难之嫌。因此当我们看到古代官府压抑诉讼人们厌讼时就不足为怪了。正是倾向于国家权力的法律阻碍了人们寻求法律程序保障权利的途径。法律并非人们解决纠纷的首选即使人们选择法律程序解决纠纷为了使法律程序更具有合法性民意的因素带入司法是不可避免的。有学者研究发现清代民事判决的内容大致与民间的习惯规范是一致的[6]在宋代的判决中"那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决"。[7]国法中渗透了情理的因素"国法、天理、人情"共同构成了中国古代社会的伦理准则其具有最高的实效性及正当性也体现了人们对实质正义的追求。由此可见我国古代司法缺乏独立的地位在司法中人民缺乏足以对抗国家的权利司法只是国家对人民管理的一种形式但也正因如此许多纠纷归由习惯法或家族法调整其中民意是衡量公正的重要参数。人民的"权利在理论上被否定但在实践中得到保护"。[8]二、民意与司法独立的确立司法独立从其发生意义上讲与其说是为了司法公正不如说是实行法治的要求。英国法学家拉兹把司法独立视为法治所要求的合法性原则之外的首要原则。[9]司法独立具有维护法律的权威性的作用依赖于法律程序的完善及法律可信赖程度的提高。司法独立随着国家职能的完善及民间力量的增长而发生。司法独立首先是司法权从国家权力中的分立法律与政治的分离。政府在与普通公民发生交涉时政府一方对权力资源享有独占性和排他性。在管理法的模式下这种权力不存在外在的限制而在法治