论证券概念的扩大及对金融监管的意义.docx

论证券概念的扩大及对金融监管的意义内容提要:中国《证券法》的证券概念主要以股票、债券为原型其适用范围显然不足以应对金融创新的新发展。《证券法》应当借鉴美日等国的立法经验引入“投资合同”概念作为判断证券属性的实质性标准以扩张证券的适用范围。投资合同是投入某项共同事业的金钱投资依赖他人努力而获得收益的行为;其被定义为证券是为避免投资行为中的信息不对称及投资者能力不足以保护金融投资者。引入投资合同概念在规范商品交易所规则、公司债权融资、金融衍生品类别理财产品的监管和金融消费者保护等诸多领域具有广泛的适用前景。具体认定证券属性的权力应当由立法授权给中国证监会。一、问题的提出在当前众多金融监管体制改革的研究中大多贯穿着一种思路:金融危机后以美国为代表的分业监管模式为适应综合经营需要逐渐向统一监管模式转变中国金融监管体制改革也需采取相应变革措施完善金融监管体系。笔者并非绝对否认金融统一监管模式的合理性但对上述思路的论证方式仍然存有疑虑。第一按照法律移植和制度借鉴的基本原理仅有国外法制变革的现实而缺少对该制度在中国本土适应性的论证提出法制借鉴的理由充分性是不足的。第二金融体系的统分起码包括人员机构、经营业务、金融监管和法律规定等多个层面并非是一项“统一”的理念或号召就能够瞬时解决的宏观问题而应当选择合适时机和步骤逐步完成。[1]这其中一个重要的问题是:我国1999年制定《证券法》时选择美国式的分业经营、分业监管模式按照金融产品保障、储蓄和投资功能的基本分类建立了“一行三会”为代表的金融监管体制。如今面对金融产品功能混合、金融业务综合经营、金融集团机构发展的客观现实在采取逐步改进金融监管体制的方式下如何区分金融产品功能以及确定相应金融监管机构将成为一项重要任务。此外面对非正规金融的冲击银行或证券监管部门是否应当介入、如何进行分工合作、如何对具体金融产品或行为定性管理等也都是较为棘手的问题。笔者认为上述问题的解决仅有金融监管的宏观理念和制度变迁描述是不足的还必须深入到细节问题上有必要从根本上扩张“证券”概念及范围这样才能对当下金融监管职责分工以及今后金融经营与监管的逐步融合作出较为有力的回应。二、中国《证券法》中“证券”概念的不足按照2005年修改的《证券法》第2条对该法调整范围的界定该法调整“股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易”、“政府债券、证券投资基金份额的上市交易”;同时“证券衍生品种发行、交易的管理办法由国务院依照本法的原则规定”。1999年《证券法》制定时有一种观点认为《证券法》应当调整所有证券(包含其衍生品种)的发行、交易及相关活动;另有一种意见认为“我国证券法所调整的证券关系主要是股票、公司债券等基本证券的交易活动而对股票、公司债券的发行活动在公司法已作规定的基础上根据实践中的新情况作出补充性规范。此外的其他证券即政府债券、金融债券、投资基金券等……需要另行制定法律、法规加以规范”。[2]立法者采用后一种调整范围的观点称此举是基于“基本法理、立法惯例、现行体制和立法技术几方面的综合分析”。[3]这在学者看来属于一种“过渡阶段”立法。这种用经济发展的“过渡阶段”来解释立法或修改法律的意图并不具有充分的说服力在修改《证券法》过程中对“适用范围和适用对象的问题已经成为执行《证券法》的一个非常关键性的问题”“在没有分散型法律、法规设计的情况下统一型法律已经先期出台了其调整对象‘宽’比‘窄’好”。[4]然而在2005年该法修改时对法律调整的证券种类仅增加了“证券投资基金份额”一种;关于“证券衍生品种”的法律适用《证券法》原则规定由“国务院依照本法的原则规定”。实践中仅有中国银监会在部门规章的层次上于2004年《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第3条中规定“衍生产品”是一种以“远期、期货、掉期(互换)和期权”为基本种类的金融合约或者是包含上述一种或多种特征的结构化金融工具。修改后的《证券法》实施以来国务院并未根据法律授权认定过“其他证券”的种类。总体上我国目前《证券法》中的证券概念是以股票、债券为基本类型相关证券发行、交易中的审查批准、信息披露、不当交易控制、法律责任等制度也基于此种证券概念的界定而构建。面对以股票债券为基本证券形式而演化的金融衍生产品的新发展现有立法中的证券概念显然偏窄而不利于法律对金融实践进行规制。国外法制经验是“多数国家和地区的证券法都对证券范围有所规定但通常是按照‘功能标准’对证券种类进行不完全列举。功能标准是指按照某种权利证书是否符合证券的基本属性和功能来判断其应否归属于证券而不是按照该种证书是否被冠以证券之名而进行判断。所谓不完全列举是指证券法只能列举证券的主要和常见类型