论行政垄断的规制与救济制度的完善.docx

论行政垄断的规制与救济制度的完善关键词：行政垄断规制救济《反垄断法》司法审查责任国家赔偿豁免建立系统有效的行政垄断的规制与救济制度一方面要充分发挥现有法律的作用并加以完善一方面根据国情和借鉴国外经验在法学理论的指导下不断实践在制度上有所创新和突破。一、行政垄断与反垄断法立法模式有学者认识到行政垄断规制的特殊性对行政垄断规制的立法模式提出了建议认为如果突破既有各国家反垄断法成熟的立法体例把行政垄断行为一部分或重要部分放在反垄断法中进行规范那么所制定的反垄断法就会带有浓厚的行政法味道失去“经济法学的核心”的本来面目。相反如果我们针对行政垄断专门制定相关的行政法则可以既达到规范行政垄断之目的又不致使反垄断法成为经济行政法。还有学者认为一个部门法尤其是一部法典或专门法律文件所调整的对象应该是同一类或同一种社会关系因为调整的方法和法律发挥作用的机制是以调整对象为基础的对不同的社会关系应该采取不同的立法形式进行调整。经济垄断是以限制、阻碍竞争为表现形式的行为这种行为因侵犯了其他市场主体权利也剥夺了消费者的选择权利等。具体地看由此产生的社会关系主要是从事垄断行为的市场主体和其他市场主体以及消费者之间的关系；抽象地看因垄断行为破坏了正常的竞争秩序妨碍了社会经济的发展进步侵害了不特定的多数人的利益所以反垄断法调整的社会关系是从事垄断活动的经营者和社会公共利益之间的关系也可以说是法律所确认和保护的平等、公平的市场竞争关系。具体承担调整这一社会关系将法律规则适用到具体社会生活中的是法律授权执行反垄断法的行政机关（或包括）其他国家机关。但因行政垄断所产生的社会关系则不同。行政垄断因为是政府或其所属部门所为从表面上看这一行为和经济垄断一样都侵害了其他经营者的权利和消费者的权利但是因行政垄断是国家行政机关滥用了行政权明显缺乏法律支持甚至公开违法所以这种行为还同时侵犯了宪法关系和行政关系。具体地看行政机关的垄断行为侵犯的是经营者和消费者的利益由此而产生的社会关系是行政机关和经营者及消费者之间的关系；抽象地看行政垄断所侵害的社会关系是从事行政垄断的行政机关和社会公共利益之间的关系以及宪法和法律所保护的竞争关系。不管是经营者和经营者以及消费者之间的关系还是经营者和社会公共利益之间的关系都与国家行政机关和经营者以及消费者之间的关系或行政机关和社会公共利益之间的关系有本质的区别。制止经济垄断调整经营者和经营者之间的竞争关系保护经营者、消费者和社会公共利益主要通过运用行政权或必要的司法权即可实现。但对行政权滥用的行政垄断如再通过行政权来制止则从理论上和实践上都无法实现。对行政权的制约必须通过行政权以外的权力或权利救济方式来实现。反垄断法规范为行政机关制止经济垄断提供了法律根据被授权的行政机关应当也必须依法行使自己的这一职能从这一角度讲反垄断法具有约束行政机关的功能而对因行政权产生的社会关系则不是反垄断法调整的对象。我们认为这样的观点有一定道理立法应该保持法律部门的相对独立性、法律体系的平衡和与法学理论的和谐经济法被认为是调整国家和公民、法人和其他社会组织经济关系的法律这也是主张经济法独立的基础如果作为“经济法核心的反垄断法”对行政垄断进行规制会产生一个理论矛盾即经济法也调整国家（反垄断机关）和国家（行政垄断主体）关系。对此必须做出合理的解释可能需要对理论进行修正。但是我们也认为好的立法不必宥于既定的立法模式更不必刻意符合理论逻辑的需要关键是符合实际并有效解决问题否则无疑是“画地为牢”。问题的关键不是未来是否在《反垄断法》中规定行政垄断而是如何建立、完善、协调法律制度用一整套内涵相互补充、结合和互动的法律规范的法律制度体系来规制行政垄断突破既有反垄断法模式结合我国实际并吸收它国立法经验的基础探求规制行政垄断的方法。我们认为《反垄断法》确实是规制行政垄断的良好契机和载体。首先从立法宗旨和目的上看行政垄断和经济垄断都应当成为《反垄断法》的调整对象这样能全面、完整地体现反垄断法维护公平竞争保护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益保障社会主义市场经济的发展的目的。其次从立法技术上看有关行政垄断和经济垄断的法律制度存在相通和衔接的地方如果在《反垄断法》中对二者一并予以规定一定程度上可以节约立法资源并实现法律制度的协调。最后从立法过程看一部法律的出台要经过提案、列入立法规划、审议、通过等程序需要相当的时间各法律之间也存在着争取立法资源和机会那么在一部立法中应该尽可能多地解决问题行政垄断的有些问题虽然可以在有关行政法、行政诉讼法、国家赔偿法等法律中解决但修改法律也要符合经济性原则通常都是要有一定质和量的变化的这样法律的修改有全局性在行政垄断之外还有其他问题需要