论民法的商法化与商法的民法化.docx

论民法的商法化与商法的民法化[摘要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下制定一部民商混合的法典即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上以商法编的方式对民商法进行统一立法。[关键词]民商合一;民商分离;民法典编纂;民法商法化;商法民法化民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题它不但影响到我国民商法学科的发展前景而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法以就教于各位同仁。一、传统民商分离的历史功绩及其局限性(一)民商分离的涵义及其历史沿革民商分立又称民商分离它有两层含义:一是就立法体系而言在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言由民法和商法共同实现对经济关系的调整民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位不仅由于传统而且还有某些理论依据"。[1]如果追溯民商分离的发展历史可以看出虽然商事习惯和商事规则很早就已出现但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大面对纷繁复杂的商品经济关系以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此伯尔曼认为:"无论是重新发现的罗马市民法还是仅仅残存的罗马习惯法包括万民法都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此在某种意义上说"作为那个时期的特征商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法运用了罗马法的法律术语和权利义务观念并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念它构成了近代商法的基础。中世纪末特别是16世纪以后随着商品经济的进一步发展欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等并由此形成了所谓的民商分离立法模式。(二)民商分离的历史功绩民商分离既是一种科学的法律体系划分带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说将民法典与商法典分立的体例是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来民商分离的作用主要体现在以下几个方面:第一民商分离极大地促进了社会经济的发展从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人--商人。经济人必须具有理性能通过成本-收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的是商人的根本价值追求是商法调整的市场经济的价值基础也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话那么商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整营利调节机制是它特有的方式。商法把营利