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论我国让与担保制度的构建[摘要]让与担保制度是一种须移转标的物上权利归属的非典型的物的担保制度。让与担保所移转的权利主要是标的物的所有权但也可以是设定于标的物上的他物权、债权、无体财产权、集合财产权以及正在形成中的权利等。虽然德国、瑞士和日木等国及我国台湾地区的立法并无让与担保物权的直接规定但其学说及实践却广泛采认这种担保形式。在我国近年来以房地产按揭为代表的让与担保在实践中大量涌现对于这种能促进社会流转与交易安全合理、可行的担保物权类型法律应尽快加以确认和规范以便完善我国的市场经济法制。[关键词]让与担保担保物权物权法草案一、让与担保的历史起源及演变1、罗马法上的信托制度让与担保是物的担保的最早形态最初源于罗马法上的信托质。古罗马的担保物权先后有三种形态最初始的形态即为信托质。所谓信托质是指一方将担保标的物的所有权移转于债权人在债务人清偿债务后担保标的物的所有权重新移转于物主；而在债务人不清偿债务时债权人得将该标的物卖出以抵债遇有剩余款则归还物主。在设定信托质时标的物的所有权虽移转于债权人但事实上并不真正移转标的物的占有。在罗马法初期所有权是物权的唯一存在形态。要想把所有权用于担保又缺乏今天的定限物权的制度设计只有利用所有权本身。罗马法当时的做法是根据罗马市民法在让与所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束以此来完成所有物权利的转移而受让人在将来一定条件成就时须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中权利让渡虽基于担保的债权但所有权转移本身并不受任何限制物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质它仅仅是使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。在将现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现在罗马法信托的场合特别是在双方当事人关系上虽然有至今仍然继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则但其物的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中在一定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位甚至将让与担保作为一种担保物权从而相应地使债务人的地位得到强化。由于罗马法早期的这种特殊制度结构信托让与欠缺对第三人的公示方法可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致的但显然为现代社会所不采。2、日尔曼法上的信托制度日尔曼法上也有类似的制度。日尔曼法最初采用的担保形式为所有质即将不动产为附条件的让与用以担保债权。附条件的让与方法包括两种：一种为附解除条件让与的一种。为附停止条件的让与。前者是指债务人作成不动产的出卖证书交于债权人债权人另出具返还证书交付债务人返还证书上载明于债务清偿时出卖证书即行无效应即返还给债务人。于此债权人取得该不动产的附解除条件的所有权与占有权。在债务人清偿债务时债权人将标的物的所有权返还给债务人。这种附解除条件的让与方法于后世不动产质权发达以后依然存续。中世纪以后与附买回约款的买卖相混同。后者指债务人在债务证书上书明如不于清偿期内清偿债务时债权人即得扣押指定的不动产或即以本证书视为出卖证书将标的物交与债权人。债权人因此取得担保物的附停止条件的所有权。在条件成就以前担保物的占有仍属于债务人。罗马法的信托质后来发展为占有质即担保提供人仅将标的物的占有移转于债权人以作为履行债务的担保而其所有权仍为提供人所保有。由于占有质以交付标的物为成立要件出质人在设定质权之后对质物不能行使占有和使用的权利不能充分适应经济要求后来又产生了抵押占有质。抵押占有质指担保标的物的占有仍为债务人或第三人（物主）保留但在债务人不履行债务时债务人得依抵押诉权请求移转标的物的占有。起初承认流质契约的效力即债务人不履行债务时债权人得取得标的物以抵债。后来对流质契约加以禁止即在债务人不履行债务时债权人只有权就标的物的卖得价金优先受偿而不能直接取得标的物的所有权。占有质后来发展为质权制度抵押占有质后来发展为抵押权制度。日尔曼法上所有质之后出现了占有质属于不动产质权后来又出现了不以移转不动产的占有为要件的无占有质后来又出现了以动产为客体的动产质。在日尔曼担保物权的发展中不动产担保逐渐采用非占有质形式即后世的抵押；动产担保采用动产质形式即后世的质权。3、德国的让与担保制度德国法上让与担保的产生主要是由于动产抵押不动产让与担保的不存在。德国让与担保理论的发展始于18世纪后半期的潘德克吞法学的确立时期。而时至今日在让与担保性质方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论系来源于罗马法上的FDIC；时在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依据的理论。在德国由于自罗马法以来动产担保制度在立法上确立了统一的占有原则因此动产非占有担保的形态受到极大限制。而让与担保产生的直接原因就是为了满足非占有