论强制收购要约义务触发点之合理界定.docx

论强制收购要约义务触发点之合理界定强制收购要约即规定当一个人收购一个公司的股份使其有表决权股份的持有量达到该公司有表决权股份总数的一定比例时法律强制其向所有股东发出收购要约。强制收购要约义务的发生以收购人持有目标公司的股份并使其在股东大会上的表决权达到特定比例为条件。强制收购要约义务的发生条件也即强制收购要约制度的适用范围称作强制收购要约义务的触发点（或临界线thetriggeringlevel（注：jeffeyp.greenbaum“tenderoffersintheeuropeancommunity：theplayingfieldshrinks”22vanderbiltjournaloftransnationallaw932（1989）））。《股票发行与交易管理暂行条例》（以下简称《条例》）第48条《证券法》第81条均对强制收购要约义务触发点进行界定（setthetrigger（注：jeffeyp.greenbaum“tenderoffersintheeuropeancommunity：theplayingfieldshrinks”22vanderbiltjournaloftransnationallaw932（1989）））。但《证券法》第81条较之《条例》及《证券法草案》（1995年11月3日修改稿）之规定有较大变动。该界定是否合理有待进一步探讨。本文首先阐述强制收购要约义务触发点合理界定之必要性及应注意的问题然后在比较各国（地区）立法之基础上就我国《证券法》第81条进行评析并提出若干完善意见。一、合理界定之必要性及应注意的问题（一）合理界定之必要性。强制收购要约义务触发点之界定一直是我国《证券法》立法过程中的难点问题。《条例》第48条和《证券法》第81条颁布之后都存在不少批评意见。实践中至今还没有一起收购活动中收购方被课以强制收购要约义务。理论研究中仅有少数有关要约收购制度的文章对该问题略有所涉及。我首先阐述强制收购要约义务触发点合理界定之必要性为下文之比较和分析作理论铺垫也为抛砖引玉引起理论界对该问题更多的关注。1.强制收购要约制度的功能-维护证券市场上的公平及其负面效应-效率损失。强制收购要约制度的出现是基于这样一种事实：在公司收购中收购者常常私下与被收购公司有控制权的大股东协商（注：不仅在协议收购中而且在很大一部分要约收购中存在收购方与目标公司股东的协商。参见：j·弗雷德·威斯通等著、唐绪等译《兼并、重组与公司控制》经济科学出版社1998年版。）先以优惠的价格收购目标公司部分股票取得目标公司的控制权随后利用其管理目标公司的权力排斥非控股股东对公司事务的参与、蓄意损害非控股股东的权益这时提出一个较低的价格收购公司发行在外的剩余股票。这时在公司内部处于窘境的非控股股东为了控制其损失可能被迫接受这种不公平的交易价格向收购方出售自己的股份。在整个收购过程中大股东在交易过程中处于优势地位他们在收购过程中往往能以较高的价格出售其股份而消息闭塞缺乏经验的小股东会承担较大的损失。（注：cfls.sealyathedraftthirteenthe.c.directiveontake-oversainmadsandenasdr.stephenkenyou-slade（eds.）e.c.financialmarketregulationandcompanylaw1993p141.partricka.ganghammergersandacquistions1991p236-237.转引自代越《强制性公司收购要约的若干法律问题》载《法学评论》1998年第2期。）强制收购要约就是为了纠正公司控制权转让中的目标公司股东不平等待遇问题。其伦理基础在于：如果公司的控制权易手原有股东应有同等的机会将其持有的股票以新的控制者所能出的最高价出售给新的控制者。通过一定程序限制收购方的契约自由以达到确保股东获得平等待遇保护中小股东利益拒绝大股东私相授受股权操纵证券市场谋取不当利益之目的。该制度暗合当今“私法公法化”的趋势体现了政府对市场经济干预和法律制度对公平目标的追求。值得注意的是强制收购要约制度要求收购方持股达到相对控制比例就必须向所有股东发出收购要约这大大提高了收购成本导致了证券市场的效率损失。体现在①首先如果控制股东被迫与其他小股东平等享有控制权转让的溢价公司控制权的转让就会对控制股东失去吸引力使公司失去了许多控制权转让的机会股东也就失去了通过公司新的经营者高效率的经营获得收益的机会：②其次平等原则会阻却其他形式的要约收购如自愿