论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用.docx

论国际商事仲裁中商事习惯法的法律适用1998年国际商会仲裁院对其仲裁规则进行了修订其中比较明显的一个变化就是在第17条中以“法律规则”（rulesoflaw）代替了原来的“法律”（law）。也就是说当事人约定的适用于解决争议的法律规则不再仅限于某一个国家的法律也就将商事习惯法这一类超越了一国国内法范围的行为规范列入到解决国际贸易纠纷可予适用的法律规范之中。此外如果当事人未能就可以适用的法律达成协议按照新的仲裁规则的规定可以由仲裁庭决定适用其认为“适当的”法律规则而在过去仲裁庭必须首先确定可以运用的冲突规则再依冲突规则的指引确定应当适用的特定国家的“法律”。国际商会仲裁院对仲裁规则的这一修订体现了这样一种趋势：直接以不带有国家色彩而为各国所普遍接受的一些行为规范作为解决纠纷的依据。综合所有的情形在国际商事仲裁中对于实体问题的法律适用一般有这样两种：当事人依据意思自治原则自行选择特定法律规则作为解决争议适用的法律。在这种情况下仲裁庭将尊重当事人的选择适用当事人选择的法律作出裁决。另一种情况是如果当事人未就争议的实体问题所适用的法律作出选择仲裁庭可以采用两种方法选择应适用的法律：一是自行选择冲突规则在冲突规则的指引下确定该实体问题应予适用的法律；一是不援引任何冲突规则直接适用他认为适当的实体法规则。在上述两种情形下都存在着适用商事习惯法的可能：仲裁庭可因当事人的选择而适用商事习惯法作出裁决也可以在未有选择的时候直接适用商事习惯法。一、商事习惯法的性质商事习惯法（LexMercatoria）作为一个十分古老的概念原本是指适用于中世纪西欧商人中间的行为规范也称为“LawMerchant”随着本世纪五六十年代国际贸易的空前发展出现了一种试图以适用不受国别限制的一般性行为规范解决贸易纠纷以此取代过去的完全依从于特定国家的法律体系的方式。为同古老的“商人法”相区别这种被适用的一般性行为规范被称为“新商事习惯法”、“现代商人法”在某些理论著作中还被称为“跨国法”、“国际贸易法”等等。关于商事习惯法的性质历来众说纷纭支持者与反对者各持己见国际法学界主要存在“实证论”和“自治论”这样两种观点。“实证论”的观点以施米托夫教授为代表认为商事习惯法只是一个在学术上存在的概念是为达到某种目的而存在的手段而并非真正独立于各国国内法之外的完整法律体系。商事习惯法依然要受到国家主权的限制。很明显“实证论”的观点是从国际贸易的实际需要出发来看待被称为商事习惯法的这一类行为规范对其合理性的着眼点是国家主权对该类行为规范效力的影响。“新的商事习惯法是由制法机关精心制定的表现为国际公约、示范法以及国际商会等组织公布的文件”⑴商事习惯法只有被一国国内法所承认纳入其国内法体系中后才能在实际上发生作用因此它并不是一个自足的可以独立存在的法律体系。也就是说商事习惯法在性质上是“在与国家无原则性利害关系的选择性法律的范围内由不同国家制度中发展起来的调整平等当事人之间关系的统一法”具有“跨国法”的特性：尽管不是由一个超国家的立法机构制定而强制加以执行却能在事实上被普遍接受事实上起到调整特定范围的社会关系的作用。“自治论”的观点则是从商事习惯法的独立性出发认为其存在的依据也就是发生效力的依据并不在于国家对之的认可或者明确纳入其国内法体系而是在于这一类行为规范被商业界所普遍接受和遵守。也就是说在国家以规范性文件的形式对之认可之前商事习惯法就已经在事实上发生作用了。国内法强制力的作用仅在于保障商事习惯法的执行。持这一观点的代表性人物有丹麦学者兰杜、法国学者戈尔德曼等。两种观点都承认存在这样一类行为规范仲裁庭可以在当事人没有选择适用法律的时候直接加以适用。两者的区别就在于“实证论”认为商事习惯法的效力来源于国家的承认在未经国家认可的情况下商事习惯法就不能起到调整特定社会关系的作用；“自治论”则认为商事习惯法的效力来源于它自身即使未经国家认可仍然在事实上具有效力可以由仲裁庭运用。笔者认为国家强制力仍然是商事习惯法最终得以应用的保证因此它不可能脱离国内法而单独存在它在体系上仍然难以自足。同时商事习惯法并不具有一个明确的规则范围在许多情况下必须与国内法相互补充在这种意义上来说它也是与国内法紧密结合的。二、商事习惯法的产生、内涵与外延国际间经贸交往的日益频繁所引发的一个直接后果就是跨国纠纷成为各仲裁机构所需要解决的重要问题。而由于各国法律的不一致同时冲突规则对顺利解决国际贸易纠纷实际上的阻碍作用日益为学者所指责⑵国际统一私法受到越来越多的关注。由于商事习惯法是指可以不受国别限制普遍适用于国际贸易交往中的一系列规则或原则它实际上也是国际统一私法的组成内容之一。商事