论别居制度在我国的立法思考.docx

论别居制度在我国的立法思考【摘要】随着社会经济的迅速发展物质因素的变化和社会环境的变迁家庭形态、结构也随之发生了变化致使离婚率不断上升但是我国婚姻法的调整却收效甚微。因此研究别居制度对保障婚姻自由的前提下解决日趋严重的婚姻冲突有效的降低离婚率从而维护婚姻家庭的和谐和社会的稳定具有重要意义。【关键词】别居制度；立法构想别居（separation）又称分食分床制或者分居谓依判决或合意免除夫妻同居义务之制度①。是国外亲属法或婚姻家庭法中的一项重要制度即依法解除夫妻同居义务但仍保持其婚姻关系的法律制度是用以调整夫妻婚姻关系又有别于离婚制度的一项独立的制度。一、别居制度的历史发展概况别居制度源自于古罗马的《十二铜表法》用以解除时效婚姻的法定理由。基督教产生后婚姻被认为是“上帝的恩赐”离婚即是“对上帝的不忠”而被严格禁止。直至中世纪“禁止离婚主义”已成为当时欧洲大陆国家所普遍认同和确认的法律制度。然而婚姻关系毕竟有其自身固有的世俗性同时婚姻关系的破裂也是不可避免的事实随着社会的发展开始有人尝试违背“上帝的安排”而离婚以至于教会不得不确认“别居制度”来代替离婚以稳固自己在婚姻家庭上的统治地位。至此别居制度才真正意义上的在教会法中被确认下来。随着宗教改革运动以及的胜利自由平等的思想使得教会对婚姻的权威又一次被挑战进而产生了比“禁止离婚主义”较为宽松的“准许离婚主义”。1804年《法国民法典》首次以明确法条的形式确立了别居制度。随后世界各国相继效仿法国别居制度的立法模式但遗憾的是我国的婚姻法并没用确立别居制度。二、别居制度域外状况分析别居制度发展到今天主要有两大立法体例即以法国为代表的大陆法系立法体例和以英国为代表的英美法系立法体例。法国的别居制度采用的是当事人主义即别居或离婚都是由当事人自己选择而法律不得干涉。若夫妻双方共同生活破裂难以继续生活可以选择离婚而若夫妻双方还有复合可能即没有达到“难以继续生活”的程度可选择别居。其中根据《法国民法典》选择别居须向法院提起诉讼经判决后夫妻才可别居即与离婚一样的条件和程序。在大陆法系立法体例中较为典型的还有德国、瑞典、意大利、挪威等国。英国于1969年和1973年分别制定的《离婚改革方案》与《婚姻案件诉讼法》中规定：夫妻双方都可以向法院诉讼离婚“婚姻关系破裂”“无法复合”作为其法定理由但是必须以夫妻分居一年以上的法定事实为根据。1970年美国在《统一结婚离婚法》中规定了协议分居制度其作为因“婚姻关系破裂”又无法挽回而诉讼离婚的主要证据之一。在英美法系立法体例中较为典型的还有加拿大、澳大利亚等国。此外我国香港和澳门都规定了分居制度其中《澳门民法典》第1637条详细的规定了夫妻“共同生活破裂”为理由的离婚之诉。香港在《婚姻诉讼条例》以及《分居与赡养令条例》中规定了申请分居的理由。我国台湾虽然没有明确的在亲属法或婚姻家庭法中规定别居制度但其在台湾民法第1001条有“夫妻互负有同居之义务但有不能同居之正当理由者不在此限”的规定这其实既为承认别居制度。虽然许多国家和地区在立法体例上同属一个法系但在其具体的立法体例上又有各自不同的特点。归其根本都是为了保护其合法有效的婚姻关系进而维护社会的稳定。三、别居制度的内涵及特征所谓别居制度是指因法律规定的某些事实和理由致使夫妻共同生活破裂但婚姻关系没有达到无法存续的程度由夫妻双方或单方向法院申请或者夫妻双方协议暂时解除其同居义务而其婚姻关系仍然存续的一项法律制度。其包含以下含义和特征：第一夫妻共同生活破裂是因为法律规定的某些事实和理由。其中的法定事由是一些还不足以引起婚姻关系解除的事由既又称为别居事由。根据国外立法有以下几种情形致使夫妻共同生活破裂既可申请别居。（1）被依法剥夺人身自由的。（2）重婚、婚外同居以及与他人通奸的。（3）有虐待、遗弃家庭其他成员情节严重的。（4）有酗酒、赌博等恶习不务正业不履行家庭义务情节严重的。（5）其他致使夫妻共同生活破裂的情形。以上情形都是法律有明文规定的因此别居制度具有法定性。第二婚姻关系没有达到无法存续的程度。别居制度与离婚制度最根本的区别就在于别居的法定情形所造成的对婚姻关系的破坏并没有达到离婚的程度而是处于一种中间状态它有别于正常的婚姻关系也有别于完全破裂的婚姻关系因此将这种特征归纳为别居制度的居中性。第三由夫妻双方或单方向法院申请或夫妻双方协议。别居制度不仅拥有作为一项法律制度所必备的严格程序又能使当事人有充分的自由选择权。夫妻双方或单方可以以诉讼的方式请求法院判决也可以双方约定但约定应该采用书面的形式。这可称为别居制度的程序性。第四暂时解除