行政指导法治化问题研究.docx

行政指导法治化问题研究引言在我国经济体制改革、政治体制改革、行政管理体制改革和法制改革以及思想文化变革的进程中行政法和行政法学不断创新发展其中理论基础、行政法治、行政主体、行政行为、行政立法、行政程序、司法审查、行政赔偿等一系列新理念、新制度、新方法的导入和一些新研究领域的拓展体现了我国行政法和行政法学在新时期的重大发展和未来发展趋势。1而在我国行政法制建设这一宏大的系统工程中逐渐增强科学、民主和公正因素积极运用和有效规范行政指导、行政契约等新型适用的行政方式发挥其特殊作用和克服其负面效应正是这个大趋势的重要表现之一。第二次世界大战以来特别是20世纪60年代以来随着市场经济的实践和理论不断发展行政管理理念和方法的创新发展成为一种巨大的社会需要和社会发展动力。由于行政指导在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的功效性和适应性许多重要市场经济国家对行政指导的态度都陆续发生了由否定到暧昧到肯定到注意采用的变化过程行政指导作为对传统依法行政的一种必要补充和一种灵活有效的行政活动方式已越来越多地运用于市场经济国家的经济与行政管理过程中成为当代行政法和行政法学的重要范畴。行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内为适应复杂多样化的经济和社会管理需要适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法谋求相对人同意或协力以有效地实现一定行政目的之行为。简言之行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等不具有国家强制力的行为。在我国由于过去长期实行传统的计划经济体制许多人受那种集权集中、强制命令的传统观念束缚很深在体制转型过程中还难以重视和正确运用政府的柔软干预方式因此从总体上说行政实务界长期未能自觉地按现代市场经济的要求来运用行政指导行政法学界也长期未能重视研究行政指导这非常不利于在行政实务中正确实施行政指导行为也不利于行政法学科体系的创新。尽管随着市场导向改革和经济社会发展的推进进入90年代以后行政指导的必要性、功效性和可行性及其负面性在行政实务中日渐显露出来但由于种种原因我国行政法学界关于行政指导的研究力度远远不足行政实务界也未能在必要的理论支持下积极运用行政指导至今仍有许多人对行政指导不大了解还有的人对行政指导至今仍持完全否定的态度这显然不利于在我国市场经济条件下加强和改进行政指导不利于实现行政指导的法治化。特别是在我国即将加入WTO和大力贯彻依法治国方略的形势下如何理解和把握行政指导的概念及其性质和特征？行政指导产生发展的历史脉络和理论背景如何？主要市场经济国家的行政指导做法和特点如何？行政指导有哪些常用方式、一般程序和保障措施及其特点如何？在贯彻依法治国方略的背景下实施行政指导是否具有合法性？行政指导在实践中存在哪些突出问题及其法治化对策如何？对于这样一些极为重要而又至今仍不清晰的问题亟需根据依法治国方略和行政法治原则的要求进行系统深入的研究以纠正偏误、深化认识、把握规律有助于推动行政指导理论与实践的发展特别是行政指导法治化进程。行政指导作为现代市场经济迅速发展和行政民主化潮流这一宏观背景下出现的重大和复杂的行政现象需要系统深入地加以研究；但限于篇幅本文只能择要就行政指导的合法性和法治化进程的有关问题试作探讨以助于按发展社会主义市场经济和民主法治的基本要求通过观念更新和制度创新来推进我国行政指导法治化。一、行政指导的合法性之多角度探讨由于一部分行政指导行为是在没有具体法律依据（指行政作用法的具体规定）的情况下实施的或者虽有具体法律依据但为了更有效率地实现行政目的而作为强制性执法行为的前置程序实施的或者为确保行政指导实效性而采取了具有利益诱导性、精神引导性甚至某种事实强制性的保障措施因此行政指导的合法性问题就成为肯定或否定行政指导的人们争论的焦点。2特别是在我国处于社会转型发展时期即从封闭走向开放从人治走向法治从传统计划经济转向社会主义市场经济的过程中行政指导的运用更加引人注目人们有理由要求对行政指导的合法性问题作出论证。这也是行政指导能否形成广泛共识、发挥积极作用、克服负面效应和得以健康发展在实施行政指导的过程中贯彻行政法治原则的一个关键。鉴于此本文首先从如下4个方面对行政指导的合法性略加探讨。3（一）从依法行政角度看行政指导的合法性1.依法行政理念的演变与行政指导的合法性（1）传统依法行政观评析。依法行政是一个历史悠久的概念是近代法治国家所普遍奉行的一个准则。依法行政的最早最基本的含义是指行政必须服从国会法律。这种原初的法治观是对封建时代的人治观（此处的“人”实为封建君主、领主由他们一手把持行