行政事实行为理论沿革论文.docx

行政事实行为理论沿革论文随着国家向服务行政与给付行政发展行政事实行为扮演着越来越重要的角色。然而究竟行政事实行为的内涵与外延如何界定对其造成的损害如何救济不仅属于立法上的灰色地带也常常被理论界所忽略。因此界定行政事实行为的内涵和外延探讨行政事实行为的价值及其造成损害的司法救济问题显得尤为必要。一、行政事实行为理论的沿革在德国魏玛共和时代著名行政法学家耶律？纳克（W.Jellinek）提出‘单纯高权行政’一词可谓是行政事实行为最早的萌芽。所谓‘单纯高权行政’是指与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导如警察为避免车祸所发行宣导交通安全之指针、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为。〔1〕这类单纯高权行政行为就是指行政事实行为。以耶律？纳克之见事实行为如有不合法只会产生公务员侵权之国家赔偿以及刑事制裁之问题无法诉请行政法院之救济因此行政法无拘束事实行为的余地事实行为乃‘法外之行为’。〔2〕但是随着国家职能扩张原先以执行法律、维持秩序为主要目的的消极行政渐为提供服务、保障社会公益的积极行政所取代单纯高权行政一词已经不能涵盖所有的行政事实行为事实行为也不应再归于‘法外之行为’。正如有学者所指出的那样现代法治国家要求任何行政行为皆服从依法行政之理念事实行为也必须服从法律优越、法律保留以及比例原则。〔3〕行政法学界也由此对*沈开举武汉大学高级访问学者郑州大学法学院副教授；王红建郑州大学法学院硕士研究生。〔1〕参见陈新民：《行政法学总论》台湾三民书局1997年修订六版注（一）。〔2〕参见前引〔1〕陈新民书。〔3〕参见吴庚：《行政法之理论与实用》台湾三民书局1996年增订三版。于行政事实行为给予了较多的关注。在德国关于行政事实行为的概念没有一个统一的说法。当代德国行政法学主流教科书认为：“行政事实行为是指只直接产生事实效果在一定条件下也产生法效果的行为。”〔4〕但无论行政事实行为能不能产生法律后果学者们都不否认行政事实行为的法律意义。关于行政事实行为的合法要件学者们一般认为其要比法律行为宽松特别是享有所谓的法外空间。如果采取事实行为的行政机关没有管辖权或者侵犯了公民权就构成违法。关于行政事实行为的违法后果不能象法律行为那样会引起无效、可撤销的问题。但如果行政事实行为违法侵害了公民的合法权益受害人享有后果清除请求权和损害赔偿请求权可以向行政法院提起一般的给付之诉、确认之诉或者通过国家赔偿的程序获得救济。〔5〕在法国理论界认为行政事实行为是指不能直接发生法律效果的行为。例如做出决定前的材料准备行为和做出决定后的实际执行行为都是不直接发生法律效果的行政事实行为。行政事实行为有的完全不发生法律效果例如气象局的天气预报有的由于外界因素而发生法律效果如行政指导是由于相对方的接受发生法律效果。事实行为本身虽不直接发生法律效果但它与法律行为的产生过程和实施过程具有重要的关系所以也受行政法的支配。事实行为不发生是否有效的问题在其违法时可能发生行政主体和公务员的责任问题例如赔偿责任、惩戒责任等。〔6〕日本对行政事实行为研究较少杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示而是直接实现行政目的之行为。〔7〕盐野宏认为：”根据民事法律行为理论以行为效果意思可以把行政行为分为法律行为和事实行为。“〔8〕日本的行政法学者对于行政事实行为研究的特色是对行政指导行为研究得较为深入而且已经通过立法对行政指导进行了规范。在日本虽然行政指导不具有法律约束力但对于行政指导造成的损失学术界有观点认为既可以通过行政诉讼的渠道救济也可以提起国家赔偿。〔9〕我国台湾地区的学者在论及行政事实行为时更可谓是智者见智、仁者见仁。〔10〕尽管对于行政事实行为的内涵界定不一致但是几乎都同意行政事实行为应受行政法〔4〕HansJ.Wolff及HansJ.WolffundOttoBachof之行政法教科书1963年第六版转引自翁岳生：《行政法》台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版；毛雷尔认为事实行为是指某种事实结果而不是法律后果的所有行政措施。[德]毛雷尔：《行政法学总论》高家伟译法律出版社2000年版。〔5〕参见[德]毛雷尔：《行政法学总论》高家伟译法律出版社2000年版以下。〔6〕参见王名扬：《法国行政法》中国政法大学出版社1988年版。〔7〕[日]杉村敏正、兼子仁：《行政手续行政争讼法》转引自翁岳生：《行政法》台湾翰卢图书出版有限公司2000年7月第2版。