电话服务费纠纷案一审代理词.docx

电话服务费纠纷案一审代理词肖帆诉广东移动通信有限责任公司潮州分公司退还移动电话服务费纠纷案一审代理词审判长、审判员：版权所有受本案被告广东移动通信有限责任公司潮州分公司（下称移动潮州公司）的委托指派我为移动潮州公司的诉讼代理人根据移动潮州公司的特别授权出庭参加今天的庭审活动。通过今天的庭审活动进一步加深了对本案有关问题的认识。现根据本案的事实和有关法律发表如下代理意见供合议庭评议时参考望予采纳。一、肖帆主张退还月服务费（月租费）缺乏法律根据和事实根据。⒈原告所诉缺乏法律依据。移动潮州公司是提供移动通信网络服务的公司与移动电话用户之间存在服务与接受服务的合同关系。公司依法享有收取服务费、通话费和其他费用的权利依约承担提供网络服务的义务。用户依法享有接受服务的权利承担按期缴纳有关费用的义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的另一方有权要求履行或者采取补救措施并有权要求赔偿损失”的规定本代理人认为：本条是对违反合同承担民事责任的原则规定。合同当事人一方违反合同大体分为一方不履行合同或者虽然履行合同义务但不符合合同约定的条件两种情况。对违约事实的处理则是当事人一方不履行合同义务的另一方当事人有权要求履行合同规定的义务或采取补救措施倘若由于不履行合同而给对方造成损失的有损失的一方有权要求赔偿。另一种情况是虽然履行合同义务但不符合约定的条件违反合同约定的一方则应承担继续履行合同、采取补救措施并赔偿损失的法律责任。履行是合同实现的途径和最终目的违反合同的一方除因其根本没有继续履行的能力和延迟履行已无必要对方不能等待这两种情况可以免除继续履行的责任外均应继续履行。而采取补救措施的目的是避免和减少损失以达最后满足约定需要具体措施依情况而定。至于损失的赔偿则民法通则和经济合同法另有规定或当事人之间另有约定。从上面的分析可知《民法通则》对未履行合同或虽履行合同义务但不符合合同约定要求的依法承担民事责任的方式是继续履行合同（按合同约定义务履行）和赔偿损失并没有未履行合同或履行合同不符合约定的要返还财产（退还月服务费）的规定。从法理方面看要求退还（返还）财产的应当有非法占有的行为或事实的存在。移动潮州公司收取月服务费是经物价行政主管部门批准的不存在非法占有或所谓不当得利的问题按期缴纳月服务费、通话和其他费用是肖帆应尽的缴费义务。本案移动潮州公司因移动通信业务网出现故障使部分移动电话用户出现短暂通信中继暂时无法履行合同约定的义务确实给部分用户造成了不便但却没有承担退还月服务费的义务所以对原告向人民法院提起诉讼请求移动潮州公司退还月服务费元没有法定或约定依据的诉讼请求人民法院应予以驳回。⒉原告所诉缺乏事实根据。本案原告以湘桥律师事务所的肖帆律师致移动潮州公司的公函及移动潮州公司的复函作为证据向法院提起诉讼要求退还月服务费元的证据不足。年月日上午发生的部分手机用户短暂停机事故是由于移动电话业务网故障造成的移动潮州公司及开发本应用程序的部门至今无法查明事故出现的原因事故的出现纯属意外依法应予免责。事故发生后移动潮州公司和有关部门立即采取积极的补救措施组织有关人员进行抢修并启用备用设备保证正常通信的需要并迅速恢复被停机用户的有关数据以保证通信的需要。事故发生后移动潮州公司在接到用户的反映后对有关用户已当面作了说明并表示歉意特别是收到湘桥律师事务所肖帆律师的公函后已书面和派员上门向肖帆律师所代表的用户表示了歉意在当时湘桥律师所的肖帆律师已表示谅解。对原告作为证据提交法庭的移动潮州公司年月日给肖帆律师的公函本代理人认为：（）发公函的肖帆律师与本案原告肖帆属于个不同主体发公函是职务行为诉讼是个人行为。现肖帆以移动潮州公司函件为证据因取得证据的手段不合法违背了证据必须具备真实性、合法性（证据来源合法）和相关性的要求法院应不予采信。（）移动潮州公司确实于年月日发生部分用户被停机的事实接用户反映后移动潮州公司立即启用备用设备分批修复主机数据并恢复通信至当天上午时左右微机业务网系统主备套设备完全恢复正常。如法院以移动潮州公司的公函为证据的话这份公函也只能证明确有停机事实但无法证明原告通信受影响的准确时间更不能据此作为退还元的证据。（）其他证人证言未经质证且没有其他证据予以佐证请合议庭在评议时慎重使用。二、原告请求退回月服务费元的主张依法不能成立。（）原告以被停机小时并以元（月服务费）除以每月天再除以小时得出每小时服务费元再乘以小时向法院请求移动潮州公司退还元的月服务费的主张完全没有依据。根据广东省物价局批准的收费文件移动电话的月服务费是以月为基本计费单位。目前移动电话收费标准是“初