物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判.docx

物权法草案（第二次审议稿）若干条文的解释与批判目次引言一、不动产登记簿的“证据资格”二、不动产登记的“权利推定”效力三、不动产登记的“善意保护”效力四、动产的“善意取得”五、以移转返还请求权代替交付六、占有改定七、法律行为之外的物权变动八、物权请求权九、动产加工制度引言：物权法草案（第二次审议稿）的概要第二次审议的物权法草案是在前面8月份的草案的基础上作了一些修改形成的它总共分为五编22章共计297条。结构如下：第一编总则包括第一章一般规定第二章物权变动第三章物权保护；第二编所有权包括第四章一般规定第五章所有权的基本类型第六章建筑物区分所有权第七章相邻关系第八章共有第九章所有权取得的特别规定；第三编用益物权包括第十章一般规定第十一章土地承包经营权第十二章建设用地使用权第十三章宅基地使用权第十四章地役权第十五章典权第十六章居住权；第四编担保物权包括第十七章一般规定第十八章抵押权第十九章质权第二十章留置权第二十一章让与担保；第五编占有仅第二十二章占有。物权法草案（第二次审议稿）的内容可以分为三类：一类是正确的规定这占大多数；另一类是不适当的规定并不是没有道理而是不符合中国国情（当然这也只是包括我在内的部分学者的认为）无论如何不能说是错误规定当然也不好说是正确的规定；第三类是显然错误的规定因为违反常识。我现在就对第三类规定作评论。一、不动产登记簿的“证据资格”请看物权法草案（第二次审议稿）第十七条：“不动产登记簿记载的事项是物权归属及其内容的根据”。关于不动产登记制度的一个重要问题是不动产登记簿在诉讼当中起什么作用？能不能作为诉讼证据呢？按照物权法草案的规定不动产物权变动是以“登记生效主义”为原则“不经登记不发生物权效力”既然其效力如此绝对则不动产登记簿在诉讼当中应当是关键证据应当具有“证据资格”。而不动产登记簿是否具有“证据资格”需要在物权法上规定下来这就是物权法草案（第二次审议稿）规定第十七条的理由。显而易见本条规定的目的是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”（亦称“证据能力”）使诉讼当事人可以用“不动产登记簿”这个“有形物”作为“证据”以证明某种“事实状态”（如“物权”的归属）而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。按照证据法原理证据分为“人证”和“物证”。所谓“物证”指以“有形物”作为“证据”包括“文书”和“检证物”。现行民事诉讼法（第六十三条）将具有证据资格的“文书”称为“书证”将“检证物”称为“物证”。“书证”再分为“公文书”和“私文书”。不动产登记簿属于“公文书”。无论是根据证据法原理或者根据现行民事诉讼法唯作为“有形物”的不动产登记簿才能成为法官据以判断案件事实的“证据”而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。法律赋予不动产登记簿“证据资格”只是表明“不动产登记簿”可以作为诉讼“证据”使用并不是说不动产登记簿“记载的事项”就一定“真实”法官就一定要采纳。而不动产登记簿所“记载的事项”是否真实必须由法官作出判断。法官应当如何判断不动产登记簿“记载的事项”取决于作为证据的不动产登记簿的“证据力”（证明力）。而关于不动产登记簿的“证据力”将由物权法草案另作规定亦即下面将要讲到的不动产登记的“权利推定”效力。可见不动产登记簿的“证据资格”与不动产登记簿的“证据力”是两项不同的制度。现在的条文之所以错误就在混淆了二者。建议将条文中的“记载的事项”五字删去不然就要闹“笑话”。二、不动产登记的“权利推定”效力请先看我负责起草的物权法草案建议稿第二百三十八条的规定：“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时推定该人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时推定该项权利消灭。”这就是关于不动产登记簿具有“权利正确性推定”效力的规定所要解决的是法官应当如何对待不动产登记簿“记载的事项”的“真伪”问题亦即规定作为证据的不动产登记簿的“证据力”。值得注意的是物权法草案（第二次审议稿）是将不动产登记的权利推定制度与动产占有的权利推定制度合并规定在一个条文。即该草案第四条规定：“除有相反证据证明外记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人动产的占有人是该动产的权利人。”不动产登记的“权利正确性推定”的效力是什么意思呢？举例来说张三把产权登记簿复印件提交到法庭前面已经谈到不动产登记簿具有“证据资格”是合格的证据法官就应当认为张三的举证责任已经完成不再要求张三进一步提供别的证据。但是法庭究竟采不采纳作为证据的不动产登记簿上记载的内容就取决于这个“权利正确性推定”制度。首