浅析正当防卫中防卫过当的情形.docx

浅析正当防卫中防卫过当的情形论文摘要我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视对于防卫问题的研究。尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来该问题直到目前仍是理论和实务研究的重点并取得了可喜的成就。本着学术争鸣和服务司法的考虑笔者对什么是防卫过当、怎样认定以及我国司法界的观点等几个问题进行了探讨。[关键词]必要限度罪过形式司法认定定罪量刑古往今来在人们的观念中犯罪是一种绝对的恶犯罪给社会带来严重的灾难给被害人造成难以挽回的物质和不可抹去的心灵创伤犯罪破坏社会秩序冲击社会伦常腐蚀人的心灵犯罪分子则是一群有别与他人的思维和行为方式的另类他们不是野兽就是怪物。处于本能的义愤民众对犯罪深恶痛绝必欲除以后快。处于政治统治的需要政客们往往也不遗余力的致力与对犯罪的打击甚至许诺以消灭犯罪来争取选民对自己的确支持；甚至本应该报中立态度的学者也往往难免受感情因素的影响从表面上看而犯罪是有害的、丑恶的片面地、简单地从伦理意义上对犯罪进行否定和评价。笔者认为基于这种情感逻辑思维所形成的对犯罪的认识和态度是绝对主义的、机械主义的、形式主义和理想主义的这种犯罪已经严重影响可我们组织社会对犯罪的反映方式制约了抵制犯罪的实际效果。我们不应该苛求直接的遭受犯罪侵害的民众也以宽容和理性的态度容忍犯罪但是做为立法者、司法者和学者应该摆脱对犯罪的情感思维以中立、理性化的立场客观、冷静、辨证的分析犯罪对社会的危害性和存在的有益的理由。以此为基础科学的、合理的选择和组织社会对犯罪的反应方式实现刑法的刑事政策化。基于此笔者从多角度对防卫过当进行多方面的讨论。一、防卫过当的概念及其罪过形式的认定（一）、防卫过当的概念：按照我国刑法的规定防卫行为必须在防卫限度内才能成为正当防卫如果超过了防卫的限度给不法侵害人造成了重大损害其行为就是防卫过当应当承担刑事责任。防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。起基本特征是：首先在客观上具有防卫过当的行为并对不乏侵害人造成可重大损害；其次在主观上对其结果具有罪过。（二）、我国刑法理论界争议激烈的几种观点：第一种观点认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失、过于自信的过失也可以是间接故意但是不能是直接故意；第二种观点认为防卫过当的罪过形式既存在故意（直接故意和间接故意）也存在过失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）；第三种观点认为范围过当的罪过形式只能是过失包括疏忽大意的果实和过于自信的过失不能是故意；为防卫过当的罪过形式；第五中观点认为前四中观点“都有一定的根据但是在处理案件的时候做过细的认定是有困难的。根据放宽对公民积极行使正当防卫权的限制鼓励和支持公民积极主动同犯罪分子进行斗争以及防卫过当从宽处理（应当减轻或者免除处罚）的立法精神……从政策上考虑对防卫过当一律以过失犯罪论处是比较适当的。第六中观点认为在1997年刑法将进行正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”后防卫过当的罪过形式就只能是间接故意。（三）、笔者认为之所以要追究防卫过当的刑事责任是因为防卫人对防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪过。那么解决防卫过当的罪过形式就在于重大损害”这一结果存在罪过。那么解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这个结果的认识和意志状况。从实践上看无外乎存在两种情况：一是防卫人没有认识到自己的行为会“明显超过必要限度造成重大损害”；二是防卫人已经认识到自己的行为必然或可能要“明显超过限度造成重大损害”。对于第一种情况从逻辑上讲防卫人对自己的防卫行为造成的过当结果存在疏忽大意过失的心理和无罪过心理两种情形。对于疏忽大意过失的心理防卫人在实施防卫行为时无论是处于比较从容镇定的状态还是处于比较紧张惊恐的状态都是可以存在的。在这种情况下防卫人应对其防卫行为造成的过当结果承担刑事责任。当然有个别学者认为在1997年刑法将正当防卫的限度条件修改为“明显超过必要限度造成重大损害”之后防卫过当的罪过形式不能再有疏忽大意过失存在的余地。因为“明显”既包括客观方面的内容也包括主观方面的内容。其主观方面的内容就是“任何人都可以清楚的感觉到防卫行为已经过当和不符合正当防卫的限度条件”。这一点司法人员和其他人在事后能清楚的认识到受到防卫行为侵害的原不法侵害人能感觉到防卫人在其实施防卫行为时也能清楚的看出并感觉到其行为不符合正当防卫行为的限度条件。也就是说防卫人在实施其过当的防卫行为时已经清楚地认识到其防卫行为远远超过了正当防卫的必要限度并会给不法侵害人造成重大损害但他仍然在这种认识因素的作用下实施其过当行为因此这种心理不是疏忽大意的过失。我们认为该学者对刑法第20条第2款中的“明显”