浅析我国解雇保护制度的不足与完善.docx

浅析我国解雇保护制度的不足与完善浅析我国解雇保护制度的不足与完善在目前我国劳动力市场供大于求的情况下劳动者处于弱势地位而我国现阶段解雇保护水平过高虽然是基于保护劳动者的目的出发但实际上却导致用人单位不与劳动者签订无固定期限劳动合同合同短期化现象严重劳动者的合法权益得不到保护。同时我国对于解雇的救济措施规定得并不完善劳动者在被解雇后往往得不到应有的补偿。本文通过对我国解雇保护的立法缺陷进行研究探讨如何完善我国的解雇保护制度力图使法律规定从真正意义上保护劳动者的合法权益。一、解雇与解雇保护（一）解雇及解雇保护的概念解雇在国外是劳动合同终止的一种形式类似于我国用人单位单方行使合同解除权的情形。在我国解雇是指用人单位与劳动者解除或终止劳动合同或劳动关系。解雇保护就是指解雇的权利受到国家法律的制约而这种制约只适用于雇主对雇员不适用。"它是劳动权的内容之一源于社会法中的生存权保障原则"。解雇分为解除劳动合同和终止劳动合同两种情况。劳动合同的解除是指劳动合同订立后尚未全部履行以前由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系。劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。劳动合同既可以由单方解除也可以双方协商解除。劳动合同终止是指劳动合同期限届满或者当事人约定的合同终止条件出现时一方或双方当事人消灭劳动关系的法律行为。终止劳动合同的情形有两种：一种是劳动合同期满双方当事人均有权终止劳动合同；另一种是当合同中约定的终止合同的条件出现时劳动合同也可以终止。对于劳动合同的解除与终止的关系我国法学界存在很多分歧。董保华认为从合同解除和终止的角度来看终止是解除的同位概念还是上位概念涉及到劳动合同解除行为是否应当溯及到合同订立之时发生恢复原状的效力。而在我国的劳动法规定中劳动合同的解除肯定是没有这种溯及力的可以说就劳动合同解除而言所发生的争论只是一种正名之争即对这种不发生恢复原状效力的劳动关系消灭是否应冠以解除的名称。王全兴、王建军等认为劳动合同的解除和终止的关系应为并列关系。劳动合同终止和劳动合同解除是消灭劳动法律关系并列的两种行为但两者有着明显的区别：(1)劳动合同的终止条件是约定的劳动合同的解除是法定的；(2)劳动合同的终止是劳动合同关系的正常结束劳动合同解除是劳动合同关系的提前消灭；(3)法律规定的解除条件只是一种可能性法律规定的终止期限则具有现实性。许明月认为劳动合同的解除和终止并不是并列的概念而是种属概念劳动合同的解除是涵盖在劳动合同终止范畴里的劳动合同解除就是终止的一种称为"解除终止"。笔者比较赞同董保华的意见就我国而言由于我国《劳动法》已经生效所以解除和终止不是同位概念而是上位概念解除与终止并非同一概念。（二）解雇保护的理论基础解雇保护源于社会法中的生存保障原则属于劳动权范畴。解雇保护在理论上分为两种学说一种是限制解雇权滥用说另一种是正当事由说。限制解雇权滥用是指雇主对雇员行使解雇权时必须依据法律和约定的禁止解雇事由。该说基本上不限制雇主的解雇自由"采解雇权滥用说者基本上仍肯定解雇自由权但以滥用之禁止作为解雇自由权的一种抑制。此说一方面循着来自民法的解雇自由原则但一方面又系以生存权为根源的劳动权导入修正契约自由原则。"而正当事由说则是对解雇自由以某种程度的否定其主张对劳动者特别是再被雇佣有困难的劳动者来说解雇自由是使劳动者走向失业和对劳动者的生存构成威胁的自由因此解雇自由要受生存权和劳动权的制约。"此说对解雇自由做了很大的限制认为非由正当事由不得解雇。正当事由说对民事法上基本契约自由原则作了根本修正由于对生存权劳动权的确认因此扬弃解雇自由原则而以正当事由作为解雇权内在的制约必须法有明文使得行使解雇权违法解雇则无效。"二我国的解雇保护制度立法缺陷对于在劳动关系双方中明显处于劣势的劳动者一方来说劳动法律提供的保护不够。由于劳资双方在经济地位、信息获取、供求关系等方面的不平等从而使得劳动者一方处于明显的弱势这在农民工、私营企业工人、低收入阶层表现尤为明显。现行的《劳动法》规定过于笼统劳动监察力度也不够从而未能给劳动者提供的有力的法律保护。而《劳动合同法》也存在着诸多缺陷既不利于保护劳动者的权利也防碍了用人单位自主权的行使。（一）无固定期限劳动合同的立法缺陷《劳动法》第21条规定"劳动合同分为固定期限（也称定期）、无固定期限（也称不定期）和以完成一定工作为期限三种形式。"我国对于劳动合同的期限采取自由协商原则一般不予限制。同时《劳动法》第20条第2款规定"劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上当事人双方同意续延劳动合同的如果劳动者提出订立无固