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浅析劳务派遣中雇主责任【摘要】劳务派遣近几年在我国得到了迅猛的发展是一种新型的用工模式且该用工模式在新颁行的《劳动合同法》中也得到了首肯。劳务派遣与传统的用工模式相比其主要特点就是它涉及劳务派遣单位、要派单位、劳动者三方主体。劳动者与劳务派遣单位之间的是劳动合同劳务派遣单位与要派单位签订的是劳务派遣协议从而出现了“有劳动无关系”和“有关系无劳动”的现象。当我们从侵权责任的角度去分析劳务派遣中雇主责任承担时不难发现雇佣与使用的分离也给雇主承担替代责任的适用带来了困境。本文试图对我国关于劳务派遣雇主责任的立法解读借鉴国外关于劳务派遣方面的立法以期构建一个完善的劳务派遣雇主责任制度。【关键词】劳务派遣；雇主责任；权利保障一、国外雇主责任分配模式在国外雇主责任分配模式主要有以大陆法系为代表的“单一雇主模式”和以英美法系为代表的“联合雇主模式”两种。（一）单一雇主模式采用这种模式的国家主要有法国和德国等。鉴于劳动者在用工单位的工作具有临时性和变动性而与派遣单位之间的关系具有相对的稳定性这一特点法律拟制派遣单位作为被派遣劳动者法律上的雇主承担主要的“雇主责任”这是欧洲绝大多数成员国法律规制的一致特点。[1]德国的《劳务派遣法》中规定被派遣者仍是派遣单位的员工两者形成劳动合同关系适用该法调整。法国《劳动法典》中也有类似的规定。上述的规定可以很好的保护劳动者的合法权利因为一般情况下劳动者若是工作时间段工作场所不固定来回的更换这样由派遣单位承担侵权责任更能有效的保障劳动者的正当权益。[2]（二）联合雇主模式采用这种模式的主要是美国此模式的特点是雇主有两位一是派遣单位二是用工单位。由这两个雇主共同承担传统劳动关系中雇主对于劳动者的权利保障责任。美国没有专门规制劳务派遣关系的法律法院依据实质控制标准确定被派遣劳动者的雇员身份和对其承担劳动保护义务的雇主。[3]法院首先认定其是否属于雇佣关系中的雇员如果答案是肯定的法院则依据两个以上的主体对劳动者行使实质意义上的控制权的内容进行判断如果行使控制权的主体是其中之一就不是劳务派遣关系如果认定行使控制权的主体是两个就是真正意义上的劳务派遣关系。二者均有义务对被派遣劳动者承担劳动法、社会法上的义务。对于各自的责任分担如果二者有明确的约定则依约定分配责任；否则二者连带承担雇主责任。二、中国的劳务派遣制度及面临的困境《劳动合同法》第58条第1款规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位应当履行用人单位对劳动者的义务”。该法第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。”这显然是承认我国是采用单一雇主的模式即只存在用人单位与被派遣劳动者之间的一重劳动关系。这主要是考虑到采用联合雇主的模式混乱的劳务关系就会导致被派遣者维权困难。因此我国最终采用了单一雇主的模式。而在违法后果部分规定派遣单位违反本法规定的由用工单位承担“连带损害赔偿责任”从而采取“联合雇主”责任形式。“义务”模式与“责任”模式的冲突设置成为企业规避法律的主要甚至是唯一途径也就导致了被派遣的劳动者不能很好的去保障自己的权利。目前我国的劳务派遣制度中关于雇主法律责任存在的问题主要有以下几点。第一依据“没有没有权利的义务也没有没有义务的权利”这一观点我国法律只是规定了雇主的义务却没有同时给予其权利。依据私权处分原则雇主与劳动者应该享有就有关工资报酬自由协商的权利。然而依据我国《劳动合同法》第63条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。这样很明显是把劳动者以及派遣单位的薪酬定夺权给剥夺了。基于我国的劳务派遣现状可以看出我国劳务派遣中被派遣员工一般是低端产业的劳动者用工单位在接收派遣员工时就要综合考量派遣员工给其带来的利益是否与用工单位对派遣员工指出的费用成正比。这样一来那些本可以凭借着“低工资要求”筹码就职的低端产业劳动者成为了失业群体。与此同时我国的法律也没有就劳动者的相关劳动时长、招录、考核、等一些切实权利给出一个确切的规定。这样就导致了派遣单位的权利架空它既不能去商榷薪酬又不能决定劳务派遣的相关费用。从而造成了派遣单位在承担义务的同时又无法获得相关的权利。[4]第二对于劳务派遣制度的滥用缺乏法律监管和惩戒。由于在“单一雇主模式”下雇主承担的责任比较大所以现实中的一些企业和单位为了规避风险和责任出现了逆向派遣是指劳动者已经有了工作用人单位却偏偏不与他签订劳动合同而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同劳动者以派遣员工的名义从事劳动。在此情况下实际用人单位与劳动者存在事实上的劳动关系通过签订劳动力派遣合同将责任转嫁给派遣单位变成与劳动者没有劳动关系的第三方以