我国破产和解立法论文.docx

我国破产和解立法论文作为市场经济主体的一种特殊代谢手段的破产在使债权人得到公平清偿的同时也不可避免地给社会带来了消极影响。为减少或抑制破产所带来的消极影响并使债权得到更充分的满足破产和解制度应运而生。所谓破产和解制度就是指破产程序开始后债务人和债权人之间在互谅互让的基础上就债务人延期清偿债务减少债务数额进行整顿等事项达成协议以中止破产程序防止企业破产的制度。囿于我国破产和解立法存在的缺陷我国的破产和解制度的应有功能并没有充分地发挥出来因而从立法上探讨破产和解制度的完善从而促进破产和解制度应有功能的充分发挥已是当务之急一、我国现行破产和解立法之检讨1、我国现行破产和解制度在立法体例和运用上的二元化与市场经济的要求相悖离。和解制度作为防止或避免破产的程序制度应由国家统一立法加以规定保持程序制度在各个方面的协调一致。但是我国现行和解制度在立法上和适用上与和解制度的一体化要求相距甚远。由于我国破产立法受所有制观念的限制受经济体制改革进程的制约《企业破产法》（试行）规定了国有企业的和解与整顿制度《民事诉讼法》则规定了适用于非国有企业的和解制度。立法上的不统一导致适用具体程序制度的不一致。2、政府行政参与和解程序的色彩过浓。和解程序作为破产程序的组成部分不应当有政府行政的积极干预政府更不应当超越法院的地位而成为和解程序的主角否则便会有政府干预法院独立行使对破产案件的管辖权之嫌也不符合政府对市场经济主体的活动实施宏观调控这一改革既定方针。但是我国现行法规定的适用于国有企业的和解与整顿都体现了政府行政对和解程序的过多参与。首先债权人申请宣告债务人破产时是否申请和解决定权不在于债务人而是归其上级政府行政主管部门享有。其次和解协议经人民法院认可后中止破产程序其后的整顿由债务人的上级主管部门负责把政府直接管理企业经营活动、整顿亏损企业的行政措施引入了破产程序从而将政府整顿亏损企业的行政措施演变为政府行政参与法院审判程序的合法途径导致政企不分带有鲜明的计划经济的烙印与建立和发展市场经济国家对企业实行宏观调控的既定方针背道而驰。3、人民法院在和解程序上的积极主动作用未得到足够的重视。破产和解程序的本质是法院审判权范围内的司法清理程序。同时和解程序开始于破产程序进行中和解的成立对破产程序有中止或终结的效力所以和解应完全处于法院的控制下法院对和解程序的开始、中止或者终结应当有充分的自由裁量权。我国破产和解立法在程序上的缺陷妨碍了人民法院在和解程序中审判职能的发挥而政府行政对和解程序的积极干预更弱化了人民法院在和解程序上应有的主动性。首先对于非自愿申请破产案件是否申请对企业进行整顿由国有企业的上级行政主管部门决定人民法院无权决定。其次政府行政申请整顿。人民法院无权对和解或整顿申请进行必要的实质审查只有选择召开债权人会议讨论和解方案的权力。既然和解程序实质上是法院审判权范围内的司法清理程序那么忽视了人民法院主动作用的和解制度势必等于放弃了和解程序所固有的本质属性。二、取消双轨制实现破产和解制度立法的一元化按我国现行有关法律规定国有企业被申请破产后在破产宣告前它并不当然地享有破产和解权。它是否有破产和解权首先取决于其上级主管部门的态度。其上级主管部门若认为该下属企业尚有复苏的希望或者有产业结构、产品结构、企业结构等方面调整的考虑而愿意对它实施整顿使之免于破产则可以向法院提出整顿申请表示其整顿意愿。只有该整顿申请有效地向法院提出后被申请破产的企业才取得和解申请权。可见国有企业的和解申请权是不完全的有条件的而非国有企业法人则不然只要破产程序一开始在破产宣告前它都可以自主地行使和解申请权。因此它的和解申请权则是充分的、完整的而不受制于任何行政力量。此外根据现行有关法律在国有企业的破产程序中和解与整顿相伴而生互相依赖亏损企业要进行破产和解首先得先由其上级主管部门提出整顿申请；整顿申请提出后由企业提出和解申请与和解协议草案经债权人会议讨论通过并经法院认可后破产程序遂告中止整顿程序也随即开始。可见在国有企业破产程序中和解就其实质而言并不具有独立性而是附属于整顿程序的而在非国有企业的破产程序中则不然。《民事诉讼法》第202条规定：“企业法人与债权人会议达成和解的经人民法院认可后由人民法院发布公告中止破产还债程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。”可见在非国有企业的破产程序中和解不再成为整顿的附庸而是完全独立的破产预防程序整顿已不复存在。笔者认为这种以所有制为基础的二元和解制度是计划经济体制的产物严重滞后于市场经济的发展。破产主体无论为国有企业、非国有企业它们在商品交换中均处于完全平等的竞争地位任何市场主体都同样地受优胜劣汰这一竞争法规的支配。此种特性反映在破产和解制