我国文化传统探析论文.docx

我国文化传统探析论文一．该怎样理解法治?对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起明天道、察民意、“制而用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的则谓“设法度以齐民”；说得含蓄一点的则谓“法者治之端也；君子者法之原也”“务以德善化民”。总而言之法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字：“……夫法之立岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民虽成于异代出于他人守之可也。诫反先王之道而不足以利民虽作于吾心勿守之可也。知其善而守之能守法者也；知其不善而更之亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用而一准其私意之法甚则时任其喜怒而乱予夺之平由是法不可行也。……”黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下“其所谓法有一家之法而非天下之法也”。尽管有这些民权思想的萌芽社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯他指出：“我国成文法之起原不可确指然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。不言而喻后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的现代性及其制度设计。根据现代法治主义的各种理论国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的)并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式予以纠正以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标要视不同国家的文化传统和现实条件而定不可一刀切。由此可见主张现代法治决不等于就是主张单维进化论。其实现代法治构思本来就是包含多元化契机的。但是如果曲解法律秩序的多元性和地域性连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话何必玩弄概念游戏侈谈什么现代化的法治!在我看来今天讨论在中国推行法治前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有结构性腐败的大量事实可以为证)首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证)而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。”在二十世纪虽然政治发展的过程极其曲折但对于法学界来说中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的就是从前一种法治观转向后一种法治观探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而最近中国政治学界和法学界却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架；也有人不是在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉而是在本土资源中寻找社会强制的合理性——虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑、犬儒式的精神状态以及急功近利的形而下动机不谈还有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论即(1)现代法治秩序的建构屡试不成让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择；(2)后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物；(3)1990年代以来中国现代市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者的自豪感以及爱屋及乌的情绪。中国在进行“自我”或“本土”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”无论是在寻找改革榜样的意义上还是在确认已有成就的意义上甚或是在抵制变动的意义上。显而易见在根据改革所需而引进西欧某些制度之际首先不得不承认对方有先进之处。相反如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番为了现状的稳定要故步自封一阵则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。另外还有这样的情形在改革目标迟迟不能达到时“自我”与“他者”的关系就会复杂化或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功或者单纯归罪于他者的不是甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。关于后面的情形可以试举一例加以说明：在美国的确存在着种族歧视其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平除了通过教育和改